Каталог :: Гражданское право и процесс

Контрольная: Брачно-семейные правонарушения и их правовые последствия

     
                                    Введение                                    
     1. Круг отношений, регулируемых семейным правом  
До принятий нового Гражданского и Семейного кодексов Российской Федерации
предмет семейного права обычно определялся как "личные и имущественные
отношения, возникающие между людьми из брака, кровного родства, усыновления,
принятия детей в семью на воспитание" или как пличные и производные от них
имущественные отношения, возникающие между людьми из брака и принадлежности к
семье"1.
Практически все авторы считали, что семейное право представляет собой
самостоятельную отрасль права, отличную от права гражданского. С принятием
Гражданском и Семейного кодексов в определении предмета семейного и
гражданского прайа произошли существенные изменения. Пересмотрено и
соотношение между данными отраслями. Некоторые институты: опека,
попечительство, акты гражданского состояния, традиционно входившие в состав
семейного законодательства, стали регулироваться Гражданским кодексом
Изменились и теоретические подходы к исследованию предмета и метода семейного
и гражданского права.
Возрождение в нашей стране теории частного и публичного права дало
возможность анализировать эти вопросы с совершенно иных  позиций. При
сравнении ст. 2 КоБС РСФСР 1969 г. и ст. 2 Семейного кодекса РФ 1995 г.,
устанавливающих круг отношений, регулируемые семейным законодательством, на
первый взгляд, может показаться, что определение предмета изменилось не столь
уж существенно. В старом Кодексе говорилось, что семейное право регулирует
личные и имущественные отношения, возникающие в семье между супругами, между
родителями и детьми, между другими членами семьи, а также отношения,
возникающие в связи с усыновлением, опекой, попечи­тельством. принятием детей
на воспитание. Кроме того, к предмету семейно-правового регулирования
относилось установление порядка и условий вступления в брак и прекращения
брака и порядка регистра­ции актов гражданского состояния.
В Семейном кодексе также указывается, что семейное право уста­навливает
условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его
недействительным. В этой части определение предмета семейного права
практически не изменилось.
Семейное право регулирует личные неимущественные и имущест­венные отношения
между супругами, родителями и детьми, к которым приравниваются усыновленные и
усыновители, а в случаях и в преде­лах, предусмотренных семейным
законодательством, — между други­ми родственниками и иными лицами. Семейное
право определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без
попечения родителей.
Легко видеть, что если ранее действовавшее семейное законода­тельство
определяло предмет семейного права столь широко, что это явно не
соответствовало действительности, то в Семейном кодексе предпринята попытка
дать ему более четкое и более узкое определение. Очевидно, что семейное право
никогда не регулировало все неимуще­ственные и все имущественные отношения,
возникающие в семье между супругами, родителями и детьми и тем более между
другими членами семьи. Имущественные отношения между родителями и деть­ми, а
также другими членами семьи, в том числе и возникающие в семье, например
отношения собственности, всегда регулировались нормами гражданского, а не
семейного права. К семейно-правовой сфере относились лишь алиментные
обязательства, существующие между этими лицами.
В Семейном кодексе по-прежнему говорится об имущественных и личных
неимущественных отношениях между супругами, родителями и детьми и без всякого
ограничения. Однако в отношении других членов семьи речь идет уже не о всех
имущественных и личных неиму­щественных отношениях между ними. а только о тех
из них, которые прямо предусмотрены семейным законодательством.
Кроме того, семейное законодательство может устанавливать пре­делы, в которых
данные отношения подпадают под его воздействие.
Например, семейное законодательство регулирует в настоящее время только
некоторые аспекты опеки и попечительства, в частности, отно­шения,
возникающие в связи с воспитанием детей в семье опекуна.
Анализируя данную норму, можно прийти к выводу о том, что семейное
законодательство, как и прежде, не содержит качественных материальных
критериев, позволяющих отграничить семейные отно­шения от отношений,
регулируемых другими отраслями права. Дан­ные отношения выделяются лишь по
формальным признакам. Они должны возникать между супругами или родителями и
детьми, или между другими родственниками, или иными лицами, однако в
послед­них двух случаях о регулировании таких отношений должно быть прямое
указание в нормах семейного законодательства.
Как уже отмечалось, семейное законодательство не регулирует всех
имущественных и личных неимущественных отношений между супругами и родителями
и детьми. При отсутствии материального критерия для разграничения отношений,
регулируемых семейным и гражданским правом, ответить на вопрос о том, какие
имущественные отношения между родителями и детьми, а также между супругами
являются семейно-правовыми, практически невозможно. Единствен­ным способом,
позволяющим определить, применимо ли в тех или иных случаях семейное
законодательство, является выяснение того, существуют ли нормы семейного
права, прямо регулирующие данные отношения. Если таких норм нет, необходимо
выяснить, регулирует ли данные отношения гражданское право.
Хотя в ст. 4 Семейного кодекса[i]' и
говорится о применении граж­данского законодательства к семейным отношениям, не
урегулирован­ным семейным законодательством, при отсутствии в семейном праве
материального критерия для отграничения семейных отношений от гражданских
различить их невозможно, что указывает на их одинако­вую правовую природу.
Буквальное толкование ст. 4 СК может привести к выводу о том, что все
имущественные отношения и личные неимущественные отно­шения между членами
семьи являются семейно-правовыми. В этом случае пришлось бы признать, что
наследование по закону, отношения собственности между родителями и детьми,
братьями, сестрами и иными членами семьи, живущими одной семьей, являются
семейно-правовыми и их регулирование нормами гражданского права следует
рассматривать лишь как применение норм гражданского права к се­мейным
отношениям, что не соответствует реальности.
Применение материального критерия, закрепленного в Граждан­ском кодексе
[1] для определения гражданских правовых отношений, приводит к тому же
выводу. В ст. 2 ГК указывается, что гражданское право регулирует "другие
имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные
на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников".
Семейные отношения отвечают всем этим признакам. Их участники юридически равны,
наделены автономной волей, их имущество обособлено от иму­щества друг друга.
Таким образом, использование материального критерия только подтверждает
одинаковость природы гражданских и семейных отно­шений. Попытка определения
семейных отношений как отношений, возникающих в семье, также не дает ответа
на вопрос о природе этих отношений. Само понятие семьи всегда было настолько
неопределен­ным, что его невозможно даже закрепить в законодательстве. Семья
может рассматриваться в двух значениях. Семья в социологическом смысле
традиционно понималась как "союз лиц, основанный на браке, родстве, принятии
детей в семью на воспитание, характеризующийся общностью жизни, интересов,
взаимной заботой".
Однако данное определение в настоящее время должно быть рас­ширено. Семья в
социологическом смысле может основываться также на фактических брачных
отношениях, в том числе и на отношениях между лицами одного пола, которые
получают в настоящее время все большее юридическое признание в различных
странах, несмотря на то, что многие христианские церкви, как и Русская
Православная Цер­ковь, отрицательно относятся к однополым союзам.
Большое влияние на развитие понятия семьи в странах — участни­цах Римской
Конвенции "О защите прав человека и основных свобода 1950 г" сыграла
интерпретация понятия "семейная жизнь" в решениях Европейского Суда по правам
человека по применению ст. 8 Конвен­ции. Европейский Суд констатирует наличие
семейной жизни не только при наличии формальных семейных связей, но и в
случае фак­тического сожительства.
Таким образом, важнейшим критерием для определения принад­лежности лиц к одной
семье являются фактические семейные отноше­ния между ними. Часто, хотя и не
всегда, эти отношения выражаются в совместном проживании
[2]. Если раньше считалось, что не семьи в социологическом смысле составляют
семью в юридическом смысле, поскольку для этого необходимо законодательное
признание данного союза семьей, то с присоединением России к Римской Конвенции
ситуация изменилась. Европейский Суд ставит на первое место не законодательное
признание государством тех или иных отношений семейными, а наличие фактической
семейной связи, существование которой налагает на государства обязанность
обеспечивать защиту и уважение этих отношений. Следовательно, остается только
признать принципиальную невозможность законодательного определения семьи и
круга семейных отношений. Тем самым можно прийти к выво­ду, что ни Семейный, ни
Гражданский кодексы не определяют законо­дательного критерия по разграничению
отношений, регулируемых этими отраслями права.
     2. Соотношение личных и имущественных отношений в предмете семейного права
В научной и учебной литературе разграничение этих отраслей про­водилось
неоднократно. Практически все авторы выделяют в качестве одной из главных
специфических черт регулируемых семейным пра­вом отношений то, что их основу
составляют именно личные неимуще­ственные отношения, имущественные же
отношения носят зависи­мый, производный от личных отношений характер.
Указывается, что связь имущественных отношений с личными настолько сильна,
что сами семейные имущественные отношения под воздействием личных
преобразуются, приобретая особые черты, не свойственные имущест­венным
отношениям, регулируемым гражданским правом.
Даже последний из сторонников включения семейного права в состав гражданского
О.С. Иоффе соглашался с этим утверждением, отмечая, однако, что и в гражданском
праве есть институты, где преоб­ладают личные отношения. Кроме того, он
возражал против трактовки соотношения личных и имущественных отношений как
зависимости или подчинения, справедливо указывая, что можно говорить только об
их сочетании[3].
По этому признаку в советский период регулирование семейных отношений
противопоставлялось регулированию их в капиталисти­ческих странах. Считалось,
что там семейные отношения входят в состав предмета гражданского права,
поскольку в них превалирует имущественный элемент.
Соответствует ли действительности такое представление об удель­ном весе
имущественных и личных неимущественных отношений в семейном праве? Если
говорить о соотношении имущественных и лич­ных отношений в семье как
социальном институте, то это положение, бесспорно, справедливо. Но если
говорить о том же соотношении в семейном праве, картина получится обратная.
Дело в том. что боль­шинство личных неимущественных отношений, существующих в
семье, не регулируются и вообще не могут регулироваться правом. Эта точка
зрения никем не оспаривается.
В мнении о том, что лишь незначительная часть семейных отноше­ний поддается
правовому регулированию, сходятся и дореволюцион­ные, и современные ученые.
Г.Ф. Шершеневич писал об этом так:
"Физический и нравственный склад семьи создается помимо права. Введение
юридического элемента в личные отношения членов семьи представляется неуместным
и не достигающими цели... Если юридичес­кие нормы совпадают с этическими, они
представляются излишними, если они находятся в противоречии, то борьба их
неравна ввиду зам­кнутости и неуловимости семейных отношений. Юридический
эле­мент необходим и целесообразен в области имущественных отноше­ний членов
семьи. Определение внутренних и внешних имуществен­ных отношений семьи
составляет единственно возможную задачу правам"
[4].
Он справедливо указывает, что к семейным правам не должны причисляться права
на взаимную любовь, уважение, потому что это "мнимые права", лишенные
санкций. Право же "имеет дело только с внешним миром, но не с душевным".
Семейное право, как и право гражданское, преимущественно регулирует
имущественные отноше­ния, и происходит это прежде всего потому, что данные
отношения лучше поддаются правовому регулированию.
Однако с принятием нового ГК возник вопрос о том, совпадают ли личные
неимущественные отношения, регулируемые семейным и гражданским правом, по
составу. Ранее действовавшее гражданское законодательство относило к сфере
гражданско-правового регулиро­вания помимо имущественных отношений личные
неимущественные отношения, связанные с имущественными, а также личные
неимуще­ственные отношения, не связанные с имущественными, если иное не было
предусмотрено законодательными актами или не вытекало из существа этих
отношений[5].
В новом Гражданском кодексе личные неимущественные отноше­ния, не связанные с
имущественными, исключены из предмета граж­данско-правового регулирования. В
п. 2 ст. 2 ГК указывается лишь на то, что нематериальные блага защищаются
гражданским правом, если иное не вытекает из существа этих благ.
М.И. Брагинский объясняет это тем, что по мысли ГК гражданское право лишь
защищает объекты неимущественных отношений, но не регулирует их
[6].
Данное решение вопроса представляется весьма спорным. Во-пер­вых, любая
отрасль права охраняет не объекты, а возникающие по поводу них отношения. Во-
вторых, из-за сужения предмета граждан­ско-правового регулирования невозможно
объяснить, как граждан­ское право регулирует гражданско-правовые состояния.
Отношения, связанные с регулированием правоспособности, дееспособности, их
ограничением, эмансипацией, являются личными неимущественными отношениями, не
связанными с имущественными. Гражданское право, безусловно, не только
охраняет, но и регулирует их. Не вдаваясь в существо разногласий между
сторонниками теории регулирования и теории защиты, можно сказать, что те же
выводы применимы и к большинству личных отношений, регулируемых семейным
правом.
Нельзя считать случайным и то, что в ст. 2 Семейного кодекса говорится об
"установлении" порядка и условий вступления в брак, его расторжения и
признания его недействительным и о "регулировании" других семейных отношений.
В Семейном кодексе не проводится четкого различия между "регулированием", с
одной стороны, и "уста­новлением" и "охраной" — с другой (так,
рассматриваемая ст. 2 СК озаглавлена "Отношения, регулируемые семейным
законодательст­вом"), однако определенная разница между этими понятиями все
же имеется.
В литературе по семейному праву в разное время разрабатывались теории, в
соответствии с которыми семейное право не регулирует, а лишь устанавливает и
охраняет личные неимущественные отношения. По мнению известного
дореволюционного ученого В.А. Умова, право устанавливает лишь внешние границы
семейно-правовых состояний: брака, родства, усыновления и т.д., но не
регулирует их внутренней природы, лежащей во внеправовой сфере. "Эти состояния
оказывают влияние на имущественные отношения и поэтому входят в предмет права,
которое определяет лишь их начало и конец"[7]
. Поэтому правом устанавливаются лишь условия, при которых личные семейные
отно­шения возникают и прекращаются, существа же этих отношений оно не
касается.
К.П. Победоносцев придерживался похожего мнения относительно пределов
регулирования семейных отношений правом и указывал, что лицо, вступив в
семейные отношения, вступает в известные состояния. Принадлежность лица к тому
или другому состоянию или семейному отношению "есть, в сущности, не право, а
свойство лица, одновременно оно имеет юридическое значением потому, что с ним
связываются пос­ледствия, "составляющие подлинно гражданское право лица"
[8].
Все отношения, стоящие внутри этих состояний, К.П. Победонос­цев не относит к
предмету правового регулирования. Вторгаться в семейные отношения право, по
его мнению, может лишь при их нару­шении. "Только в таком случае, когда
злоупотребления власти, забве­ние обязанностей доводят до совершенного
отрицания основных начал семейного быта, когда личность посреди семьи
подвергается опаснос­ти, только в таком случае правительственные власти
вступают в семей­ные отношения во имя закона и определяют числом и мерою
права и обязанности, по существу своему не требующие определения".
Не признает возможности регулирования правом большинства личных семейных
отношений и К.Д. Кавелин. Правовое регулирова­ние необходимо, по его мнению,
только в случае нарушения субъекта­ми этих отношений прав других членов семьи,
т.е. право не регулирует эти отношения в ненарушенном виде, а лишь охраняет их
в случае нарушения. Эта точка зрения очень похожа на современные теории охраны.
По мнению К.Д. Кавелина, в нарушенном виде отношения практически перестают быть
семейно-правовыми потому, что "все юридическое по существу своему более
разделяет, чем соединяет, или же соединяет внешним образом то, что само по себе
отделено и разде­лено. Юридические определения вступают в силу там, где семьи
уже нет, — потому что семейные союзы и юридические определения взаим­но
исключают друг друга"[9].
Пределы регулирования правом неимущественных отношений четче всего определил
О.С. Иоффе. Применительно к личным семей­ным отношениям "объективные
возможности юридического нормиро­вания оказываются. — по его мнению, —
существенно ограничены, так как эти отношения... связаны с внутренним миром
переживаний, не поддающихся внешнему контролю". Поэтому, если для семейных
иму­щественных отношений закон вводит общий режим правового регули­рования, то
юридические нормы, посвященные личным взаимоотно­шениям членов семьи,
затрагивают только их отдельные стороны". Определяя предмет семейного права,
О.С. Иоффе специально заостряет внимание на том, что "семейное право — это
система юридических норм, регулирующих в пределах, подконтрольных государству,
лич­ные и имущественные отношения..."[10]
.
Итак, можно сделать вывод, что в области личных отношений право определяет
лишь внешние границы их начала и окончания: ус­ловия вступления в брак,
прекращение брака, установление отцовства, лишение родительских прав и т.д.
Кроме того, право устанавливает некоторые общие императивные запреты, общие
рамки, в которых осуществляются личные семейные отношения, а само их
содержание находится вне сферы правового регулирования. Например, закон не
определяет формы и способы воспитания детей, но запрещает злоупот­ребление
этими правами.
Еще менее урегулированы правом личные неимущественные отно­шения супругов.
Действительно, мы видим, что право не регулирует и не может регулировать ни
интимную жизнь супругов, ни их личные взаимоотношения. Нормы-декларации,
обязывающие супругов забо­титься друг о друге, устанавливающие равенство
супругов в решении вопросов семейной жизни, и есть те самые "мнимые права", о
которых говорил Г.Ф. Шершеневич.
Право не знает способов их принудительного осуществления. Оно не содержит
даже общих границ осуществления супругами этих прав. Все приведенные доводы
подтверждают тот факт, что имущественным отношениям в предмете семейного
права отводится больше места, чем личным неимущественным. Но если это так, то
предмет семейного права полностью совпадает с предметом права гражданского. И
в той и в другой отрасли основу предмета составляют отношения имущест­венные,
а личные неимущественные занимают в нем второстепенное положение. Однако для
окончательного ответа на этот вопрос необхо­димо выяснить, не обладают ли
семейные отношения специфическими признаками, настолько существенно
отличающими их от гражданских, что это позволяет говорить об отраслевой
самостоятельности семейно­го права.
     3. Особенности отношений, регулируемых семейным правом
Четче всего специфические особенности семейных отношений вы­делил В.А. Рясенцев.
Его выводы можно свести к следующему: семей­ные отношения носят длящийся
характер, тесно связаны с определен­ными субъектами и являются строго личными,
и в связи с этим неот­чуждаемы и непередаваемы ни в порядке универсального
правопреем­ства, ни по соглашению сторон. Семейные отношения безвозмездны.
Нормы семейного права носят императивный характер. Семейные от­ношения
возникают из специфических юридических фактов, указан­ных в законе, а не из
соглашений и односторонних волеизъявлений субъектов семейного права. Соглашения
лишь в некоторых случаях могут вместе с другими фактами входить в сложный
состав юридичес­ких фактов, на основании которых возникают семейные отношения.
Семейному праву присущи и собственные санкции. Такие имущест­венные санкции,
как взыскание убытков и неустойки, в данной области неприменимы
[11].
Из дореволюционных работ больше всего внимания специфике семейных отношений
уделено И.А. Загоровским в его "Курсе семей­ного правам. Он отмечал, что
"семейные отношения, сходные с други­ми отношениями гражданского права —
имущественными, вследствие частноправового характера и тех и других,
существенно отличаются от последних". Далее он выделяет следующие отличия: в
основе граж­данских имущественных отношений лежат хозяйственные нужды, в основе
семейных — "потребности физической природы и нравственно­го чувствам;
имущественные права заключаются в господстве над вещью, семейные права вставят
в определенную личную зависимость одного члена семьи от другого и создают
определенное положение для них"; имущественные отношения легко измеримы, в
семейных отно­шениях "мера и счет затруднительные; содержание имущественных
отношений свободно определяется сторонами, содержание семейных отношений обычно
определяется "самою природою, веления которой право только освящаете;
возникновение и прекращение имуществен­ных прав свободно, "возникновение
семейных прав иногда свободно (брак), иногда нет (союз родителей и детей), а
прекращение поставле­но вне частной воли"
[12].
Е.М. Ворожейкин выделял еще один признак. Он считал, что се­мейным отношениям
присущ особый лично-доверительный элемент, отсутствующий в других отраслях
права: "семейные правоотношения, в которых элемент личной доверительности
отсутствует, существу­ют искусственно. Они в большинстве своем должны быть
прекращены или урегулированы в ином порядке".
Несомненно, семейно-правовым отношениям присуще большин­ство из приведенных
признаков. Вопрос заключается лишь в том, яв­ляются ли они отличительными
чертами только семейных отношений.
Рассмотрим каждый признак в отдельности.
В гражданском праве также существует большое количество для­щихся
правоотношений. Это прежде всего отношения собственности и иные вещные
правоотношения, авторские правоотношения и многие другие. Некоторые
гражданско-правовые отношения тесно связаны с личностью их участников
(например, представительство, авторские отношения) и имеют специальный
субъектный состав — наследование по закону.
Не все гражданские отношения допускают правопреемство: в тех случаях, когда
они тесно связаны с личностью их участника, права и обязанности
непередаваемы. Например, правопреемство невозможно в договоре пожизненного
содержания с иждивением, непередаваемо право авторства, недопустима замена
лиц в обязательствах из причи­нения вреда.
Особый субъектный состав семейных отношений также присущ не только им.
Наследование по закону в таком случае следовало бы счи­тать институтом
семейного права. Принадлежность к семье имеет зна­чение и в жилищных
правоотношениях. В гражданском праве также встречаются безвозмездные
отношения, например наследование, даре­ние, безвозмездное пользование.
Одной из основных новелл Семейного кодекса стало настолько значительное
увеличение числа диспозитивных норм, что это позволя­ет говорить об изменении
самого метода семейно-правового регулиро­вания. Новое семейное
законодательство допускает возникновение семейных правоотношений на основании
брачных договоров и али­ментных соглашений. За неисполнение алиментных
обязательств в соответствии со ст. 115 СК взыскивается неустойка и
возмещаются убытки. Таким образом, даже эти санкции не могут более считаться
сугубо гражданско-правовыми.
Невозможность прекращения отношений по воле сторон встреча­ется и в
гражданском праве. Нельзя своим волеизъявлением перестать считаться автором
произведения, это право можно только не осущест­влять.
Связь с "потребностями физической природы и нравственного чувствам, как и
лично-доверительная основа, чаще всего присущи се­мейным отношениям, но и то,
и другое не имеет никакого отношения к праву.
Современное право принципиально воздерживается от вторжения в интимную сферу
отношений людей. В дореволюционной России запрещались браки с лицами старше
60 лет именно потому, что целью брака предполагалось рождение детей,
невозможное за пределами оп­ределенного возраста. Современное право не знает
таких ограничений. Действительным будет и брак престарелых лиц, в котором
физическое общение заведомо невозможно.
Нравственное чувство и лично-доверительная основа очень важны в семейной
жизни, но не играют существенной роли в сфере семейного права. Во-первых, и
на это указывалось неоднократно, многие семей­ные отношения попадают в орбиту
правового регулирования именно в связи с их нарушением, когда ни о каком
доверии уже не может быть и речи: развод, лишение родительских прав,
взыскание алиментов и т.д. Во-вторых, семейное право почти никогда не придает
лично-довери­тельному элементу юридического значения.
Там, где доверительный характер действительно является сущест­венным,
например в договоре поручения, трастовых отношениях, ут­рата доверия служит
основанием для их прекращения. Договор пору­чения именно по этой причине
может быть расторгнут одной из сторон в любое время. Существование семейных
отношений не ставится в зависимость от наличия или отсутствия доверия между
их участника­ми: доверяют друг другу плательщик и получатель алиментов или
нет, обязательство сохраняется. Поэтому доверительный характер в боль­шей
степени имеет правовое значение в некоторых гражданских отно­шениях, чем в
семейных.
Именно потому, что ни один из приведенных признаков нельзя назвать
специфичным только для семейных отношений, В.А. Рясенцев предлагал
отграничивать семейные отношения от гражданских не по отдельным особенностям,
а по совокупности названных признаков.
Однако и в гражданском праве отдельные институты значительно отличаются друг от
друга. Если рассмотреть совокупность особеннос­тей авторского или
наследственного права, легко можно выделить их в самостоятельную отрасль.
Учеными было давно отмечено, что дро­бить таким образом систему права можно до
бесконечности. В конеч­ном итоге мы придем к обоснованию самостоятельности
"трамвайно-троллейбусного, банно-прачечного и бакалейно-гастрономического
правам"[13].
Итак, анализ отношений, регулируемых семейным правом, позво­ляет сделать
вывод о том, что существенных различий между предме­том семейного и
гражданского права выявить невозможно.
     

Метод регулирования семейно-правовых отношений

Наличие у отрасли, наряду с собственным предметом, самостоя­тельного метода регулирования отношений является вторым необходи­мым признаком ее самостоятельности. Выше было сказано о том, что ни современное законодательство, ни теоретический анализ предмета се­мейного права не позволяют сделать однозначный вывод о том, что предмет семейного права не совпадает с предметом права гражданского, что дает основание предположить, что семейное право должно рассмат­риваться в качестве подотрасли гражданского права. Для окончатель­ного ответа на вопрос о том, является ли семейное право частью права гражданского, необходимо проанализировать методы этих отраслей. Одной из особенностей семейного права, позволяющей отграни­чить его от права гражданского, традиционно считалось то, что семей­ные отношения регулировались императивным, а гражданские — дис-позитивным методом. До принятия Семейного кодекса практически все семейные законодательства были императивными. Однако преоб­ладание императивных норм в семейном праве вступило в противоре­чие с потребностями реальной жизни. Необходимо было предоставить участникам семейных отношений большую свободу в определении содержания своих отношений. Прежде чем рассматривать метод семейного права, определим, что представляют собой императивный и диспозитивный методы как та­ковые. Наиболее полное определение этих методов было дано еще в нача­ле нынешнего века И.А. Покровским. Императивное регулирование заключению, исполнению, расторжению и признанию недействитель­ными алиментных соглашений также применяются нормы Граждан­ского кодекса о договорах.

Общая характеристика семейных правоотношений

При наличии всех указанных выше предпосылок: издания право­вых норм, регулирующих данные отношения, наделения субъектов правоспособностью и появления предусмотренных в законе юриди­ческих фактов — возникают семейные правоотношения. Их появле­ние — результат воздействия норм права на общественные отношения. Правоотношения, безусловно, не тождественны тем фактическим от­ношениям, которые существовали до того, как подверглись воздейст­вию правовых норм. Во-первых, право, как уже неоднократно отмечалось, регулирует семейные отношения далеко не полностью, поэтому форму правоотно­шения приобретают не все семейные отношения, а лишь определенная их часть. Так, семейное законодательство не регулирует духовную и физиологическую сторону брака, других правоотношений, связанных с воспитанием детей. Кроме того, можно заметить, что некоторые семейные отношения могут существовать только в форме правоотношений, например отно­шения опекуна и его несовершеннолетнего подопечного. Другая часть семейных отношений существует как в виде правоотношений, так и просто в качестве фактических отношений, но последствия их необли­чения в форму правоотношений различны. В одних случаях, например при существовании незарегистрированного брака, такие фактические отношения не порождают правовых последствий. В других случаях, например при фактическом усыновлении, если ребенок считает усы­новителя своим родителем, но усыновление не было оформлено, с одной стороны, не возникают те правовые последствия, к которым стремился фактический усыновитель: между ним и ребенком не воз­никает правовой связи, аналогичной связи родителей и детей; с другой стороны, между ними существует правоотношение по фактическому воспитанию и содержанию. В семейном праве почти нет случаев, когда закон считает правона­рушением непридание фактическим семейным отношениям правовой формы. Стимулом к правовому оформлению таких отношений явля­ется непризнание за ними в противном случае юридической силы. Практически такую же картину мы наблюдаем и в гражданском праве, но здесь закон даже более строг: деятельность незарегистрированного или не получившего лицензию юридического лица, например, рас­сматривается как правонарушение и карается гражданскими и адми­нистративными, а иногда даже уголовно-правовыми мерами. По субъектному составу семейные правоотношения делятся на состоящие из двух или трех участников. При этом следует отметить, что для семейного права в силу строго индивидуальной природы регу­лируемых им отношений наиболее типичны двухсубъектные правоот­ношения. Трехсубъектные правоотношения возникают реже, напри­мер между родителями и ребенком, однако и они могут быть рассмот­рены как несколько простых правоотношений, в которых участвуют каждый из родителей и ребенок. Чаще всего такое рассмотрение правоотношений просто необходи­мо потому, что правовая связь ребенка с каждым из родителей строго индивидуальна. Ее возникновение, изменение и прекращение не свя­зано с динамикой правоотношения с другим родителем, хотя осущест­вление родительских прав каждым из них соприкасается и в опреде­ленной степени ограничивается существованием второго родитель­ского правоотношения. Поэтому, на наш взгляд, родительское правоотношение следует рассматривать как трехстороннее только в определенных случаях, на­пример когда решается вопрос об участии родителей в воспитании ребенка, поскольку в решении этого вопроса участвуют оба родителя и учитывается мнение самого ребенка, а реализация выработанного порядка участия родителей осуществляется как встречными действия­ми родителей, так и действиями самого ребенка. Чисто абсолютные правоотношения не типичны для семейного права. Отношения общей собственности в семейном праве, как и в гражданском, не являются чисто абсолютными: в отношении всех тре­тьих лиц они выступают как абсолютные, но в отношениях между сособственниками проявляются как относительные [14]. Более типичными для семейного права являются чисто относи­тельные правоотношения и относительные правоотношения с абсо­лютным характером защиты. К первой разновидности относятся, на­пример, алиментные обязательства, ко второй — права родителей на воспитание детей. Правоотношения родителей и детей по своей струк­туре являются относительными: в них участвуют строго определенные субъекты — родитель и ребенок, но по характеру защиты они обладают признаками абсолютных правоотношений, и все лица обязаны воздер­живаться от их нарушения. Осуществление семейных прав. Меры защиты и ответственности в семейном праве. Согласно ст. 7 СК, граждане вправе по своему усмотрению распо­ряжаться своими семейными правами, в том числе и правом на защиту этих прав, если иное не предусмотрено законом. Свобода распоряже­ния семейными правами является еще одним подтверждением того, что семейное право — отрасль частного, а не публичного права. Осуществление семейных прав, как правило, не является обязан­ностью их участников. Но, как уже отмечалось ранее, присутствие публично-правового начала не одинаково в различных институтах се­мейного права. В зависимости от степени свободы распоряжения правами Е.М. Ворожейкин подразделил семейные правоотношения на три группы. К первой группе он отнес отношения, которые настолько се­рьезно затрагивают интересы общества в целом, что регулируются императивными нормами, их осуществление рассматривается как обя­занность участника данных правоотношений. За их неисполнение при­меняются санкции, причем инициатива применения исходит не от другого участника, а от государственных органов. Это прежде всего те правоотношения, один из субъектов которых недееспособен. В таком порядке осуществляются родительские, опекунские, усыновительские права. Их неосуществление является правонарушением и наказывает­ся лишением или ограничением права. В правоотношениях второй группы общественный интерес также присутствует, но соотношение его с личным интересом «субъектов таково, что реализация прав и обязанностей отдается на усмотрение самих участников правоотношений [15]. Императивное регулирование частично уступает здесь место диспозитивному. реализация прав необязательна, а инициатива защиты принадлежит самим участникам отношений. Однако у обязанной стороны нет выбора, исполнять или не исполнять обязанность: при нали­чии требования со стороны управомоченного ее обязанность безуслов­на, а само содержание прав и обязанностей императивно определяется законом. Сюда Е.М. Ворожейкин относил алиментные обязательства. Одна­ко в настоящее время в регулировании этого института произошли существенные изменения. Императивное регулирование уступило место диспозитивному. Содержание алиментных обязательств также может быть определено самими сторонами с помощью соглашений. В третьей группе правоотношений публичный интерес практичес­ки отсутствует, и речь идет лишь о защите частных интересов членов данной семьи. Здесь полностью господствует диспоэчтивность. Содер­жание отношений определяется но воле сторон, инициатива реализа­ции и защиты прав принадлежит управомоченному, но при их наруше­нии другая сторона может быть принуждена к исполнению своих обя­занностей по требованию лица, чьи интересы были нарушены. К этому виду относятся, например, правоотношения, возникающие в связи с учетом недостойного поведения одного из супругов в браке при взыскании алиментов на его содержание[16]. Осуществление семейных прав и исполнение семейных обязаннос­тей не должно нарушать права и законные интересы других членов семьи и иных граждан. Это правило аналогично содержащемуся в Гражданском кодексе. Семейные права, как и гражданские, охраняют­ся законом, только если они осуществляются в соответствии с назна­чением этих прав. Защита семейных прав, как правило, осуществляется судом. В новом Кодексе существенно расширена возможность обращения за судебной защитой семейных прав. В случаях, предусмотренных зако­ном, семейные права могут также защищаться органами опеки и попе­чительства и иными органами, например прокурором, органами внут­ренних дел. Защита семейных прав, по общему правилу, осуществляется неза­висимо от того, сколько времени прошло с момента нарушения права, поскольку в соответствии со ст. 9 СК исковая давность при защите семейных прав обычно не применяется. Исключения из этого правила установлены семейным законодательством. Исковая давность приме­няется, например, в отношении требований о разделе имущества суп­ругов и исков об оспариваний отцовства или материнства. В тех слу­чаях, когда исковая давность подлежит применению, она осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства об ис­ковой давности. Семенное законодательство не дает перечня способов защиты се­мейных прав. Эти способы указываются в конкретных нормах, регули­рующих те или иные семейные отношения. Например, нормы, регули­рующие брачные отношения, предусматривают такой способ защиты прав, как прекращение правоотношений; нормы, регулирующие отно­шения, возникающие в связи с брачным договором, — прекращение или изменение правоотношений; нормы, регулирующие алиментные обязательства. — взыскание неустойки и возмещение убытков. Анализ ст. 12 ГК показывает, что практически все способы защиты граждан­ских прав, названные в этой норме, пригодны и для защиты семейных прав. Способы защиты семейных прав, как правило, указываются в сан­кциях семейно- правовых норм. Термин, «санкция» имеет несколько значений. Он может обозначать одну из частей правовой нормы; так может называться и мера государственного принуждения, применяе­мая за правонарушение. Различные авторы по-разному соотносят ответственность и сан­кции. Некоторые считают, что санкция — разновидность ответствен­ности, другие, что ответственность — одна из разновидностей санкции, третьи рассматривают ответственность и санкцию как равнозначные понятия. Вторая из трех указанных точек зрения представляется самой обоснованной и имеет наибольшее число последователей. В соответст­вии с ней санкции могут быть сведены к двум самостоятельным груп­пам — мерам ответственности и мерам защиты. Понятие ответственности в семейном праве идентично граждан­ско-правовому. Ответственность может быть определена как обязан­ность лица претерпеть лишение права или иные дополнительные не­благоприятные последствия своего виновного противоправного пове­дения. Вопрос о том, можно ли считать ответственностью исполнение под принуждением в том же объеме обязанности, не исполненной добровольно, или ответственность имеет место только там, где речь идет о дополнительных неблагоприятных последствиях, имеет особое значение для семейного права. Ответ на этот вопрос зависит от того, что вкладывается в понятие ответственности и мер защиты. Меры ответственности и меры защиты могут разграничиваться по тому признаку, что одни из них «направле­ны на защиту нарушенного правам — это меры защиты, другие «соединяют в себе не только меры охраны нарушенного права, но и неблаго­приятные последствия для виновного правонарушителям — меры от­ветственности». Отличия заключаются в следующем: меры ответствен­ности преследуют цели наказания виновного правонарушителя, меры защиты направлены только на защиту интересов потерпевшего. Ответ­ственность наступает лишь при наличии вины, меры защиты применя­ются независимо от вины. Ответственность всегда предполагает воз­ложение на виновного правонарушителя дополнительных неблаго­приятных имущественных последствий или лишение его субъективно­го права, меры защиты могут выражаться и в принуждении нарушите­ля к исполнению обязанности в том же объеме, в котором она не была исполнена добровольно. Четкое разграничение мер защиты и ответственности имеет в се­мейном праве первостепенное значение. Преследуя общую конечную цель — защиту интересов потерпевшего, они тем не менее существенно отличаются друг от друга. Широкое понимание ответственности, когда под ответственностью понимается и исполнение под принуждением в том же объеме обязанности, не исполненной добровольно, Н.С. Малеин справедливо называл одной из причин безнаказанности семейных правонарушений»[17]. Действительно, если считать, что лицо, исполнившее обязанность под принуждением в том же объеме, в каком она существовала до этого, уже понесло ответственность, то не возникает вопроса о его действи­тельном наказании. В результате участники семейных отношений не стимулировались к исполнению обязанностей добровольно, так как знали, что в случае неисполнения они практически ничем не рискуют. Поэтому в новом Семейном кодексе был установлен ряд действенных мер ответственности, применяемых за нарушение ряда семейных обя­зательств. Прежде всего это касается алиментных обязанностей. Кодексом 1969 г. за неуплату алиментов не было установлено ответственности. Неисправный плательщик мог быть принужден только к выплате за­долженности. В условиях высокой инфляции это было выгодно ему и крайне неблагоприятно для получателя алиментов. Поэтому в Семей­ном кодексе установлены имущественные санкции за неисполнение алиментных обязательств. Считается общепризнанным, что ответственность в семейном праве обладает определенной спецификой. Во-первых, эти меры ответ­ственности могут применяться только в отношении членов семьи. Субъекты семейно-правовой ответственности всегда связаны уже возникшими семейными правоотношениям. К семейно-правовой ответст­венности не могут быть привлечены третьи лица. не участвующие в данном правоотношении. Третьи лица, нарушающие семейные права участников семейных отношений, несут перед ними не семейно-правовую, а гражданскую, административную или уголовную ответствен­ность. Например лицо, незаконно удерживающее у себя чужого ребен­ка, отвечает в административном или уголовном порядке, а не по нор­мам семейного законодательства [18]. Основанием применения мер ответственности в семейном праве, как и в гражданском, является состав правонарушения. Ответственность возникает, только если поведение субъекта се­мейного правоотношения противоправно. Под противоправностью по­нимается нарушение норм объективного права или субъективных прав другого участника семейного правоотношения. Вопрос о том, является ли противоправным поведение, нарушающее нормы морали, в семей­ном праве в принципе решается так же, как и в гражданском. Амораль­ное поведение рассматривается в качестве противоправного только в том случае, если на это есть прямое указание закона. Противоправное поведение может выражаться как в совершении активных действий, так и в бездействии. Бездействие противоправно лишь в случаях, когда на допустившее его лицо обязанность действо­вать была возложена законом. Например, при уклонении от исполне­ния родительских обязанностей, от уплаты алиментов. Второй необходимый элемент состава правонарушения — вина. Наличие или отсутствие вины обычно является определяющим при выборе санкций. Это связано с тем, что в семейном праве за одно и то же противоправное поведение нередко могут применяться и меры от­ветственности, и меры защиты в зависимости от того, виновно или невиновно действовал правонарушитель. Например, если родители не исполняли свои обязанности виновно, к ним может быть применена мера ответственности — лишение родительских прав; если те же самые действия они совершили без вины (в частности, в результате душевно­го заболевания), к ним может быть применена только мера защиты — отобрание детей без лишения родительских прав. Вина субъекта семейного правонарушения, как в других отраслях права, представляет собой внутреннее психическое отношение лица к своим действиям или бездействию. В тех случаях, когда закон связы­вает применение мер ответственности с наступлением вредных пос­ледствий противоправного поведения, вина должна охватывать и эти последствия. Важно помнить, что правовое значение имеет только вина в отношении противоправных, а не правомерных действий. В семейном праве, как правило, не встречается указание на формы вины, однако это не означает, что деление вины на умышленную и неосторожную, а неосторожной, в свою очередь — на простую и грубую, не имеет значения для определения объема ответственности в семейном праве. Большинство авторов совершенно справедливо отмечают, что в семейном праве применение мер ответственности не зависит от на­ступления последствий противоправного поведения. Это связано с тем, что семейные правонарушения чаще всего причиняют личный, а не имущественный вред, который очень трудно определить. Кроме того, тесная связь семейных отношений с личностью и обу­словленная этим большая уязвимость субъектов семейных отношений требуют применения санкций на основании одного только нарушения прав, не дожидаясь наступления вреда. Например, жестокое обраще­ние родителей с детьми, во-первых, всегда причиняет моральный вред, во-вторых, настолько опасно, что невозможно ждать, когда будет при­чинен еще и вред физический. Однако это не значит, что последствия во всех случаях не должны включаться в состав семейного правонарушения. Там, где затрагива­ются имущественные права, учет причиненного ущерба совершенно необходим. В частности, его следует предусмотреть при уклонении от уплаты алиментов. Причинение вреда следует принимать во внимание и при примене­нии ответственности за нарушение прав супругов на имущество, на­пример в результате совершения сделки без согласия другого супруга, при нарушении условий брачного договора и в других случаях причи­нения материального вреда. Среди последствий противоправных действий участников семей­ных отношений особо следует выделить причинение морального вреда. В советский период возможность его возмещения категоричес­ки отрицалась. В настоящее время гражданское законодательство ее допускает. Могут ли члены семьи требовать возмещения такого вреда? С одной стороны, непредоставление им такой возможности является ущемлением их прав. С другой стороны, личный характер семейных отношений кажется, на первый взгляд, препятствием для такого взыс­кания. Нам кажется совершенно правильным мнение о том, что, если лицу причинен моральный вред, он должен быть возмещен независимо от того, являются причинитель и потерпевший членами одной семьи или нет [19]. Если даже моральный вред причинен в рамках нерасторгнутого брака, супругу не должно быть отказано в его возмещении на том основании, что он, видимо, не слишком пострадал морально, если не требует развода». Вопрос о прекращении брака решается только сами­ми супругами. Задача же государства — защита прав граждан незави­симо от их семейного статуса. В тех случаях, когда последствия противоправного поведения включаются в состав семейного правонарушения, необходимо и нали­чие причинно-следственной связи между этим поведением и насту­пившим результатом. Основания применения мер защиты в целом схожи с основаниями привлечения к ответственности. В подавляющем большинстве случаев меры защиты применяются при наличии проти­воправного поведения. Наступлению последствий также обычно не придается правового значения. Основным и наиболее существенным отличием является то, что меры защиты применяются независимо от вины лица, совершившего объективно- противоправное действие. Анализ ответственности и мер защиты в семейном праве показы­вает, что указанные институты еще менее, чем другие, позволяют гово­рить о какой-либо особой семейно-правовой специфике.

Понятие и правовая природа брака

Существует насколько правовых теорий, объясняющих правовую природу брака. В наиболее общем виде их можно свести к пониманию брака как договора, как таинства и как института особого рода (sui generis). Теория брака как договора берет свое начало в Древнем Риме. В римском праве классического периода все основные формы вступле­ния в брак носили на себе признак простой гражданской сделки. Дан­ный подход был прежде всего связан с тем, что правовому регулирова­нию в Риме подвергалась только определенная сфера брачных отноше­ний, их цивилистическая сторона, их нравственная и сакральная (при­общение к семейному культу) области совершенно справедливо оста­вались за рамками права. В дальнейшем канонические нормы придают институту брака характер мистического таинства, подчеркивая его духовную сторону. Классическим каноническим понятием брака становится представле­ние о нем, как о «самом полном (физическом, нравственном, экономи­ческом, юридическом, религиозном) общении между мужем и женой». Таким образом, в орбиту права попадают не только правовые, но и этические, религиозные и в определенной степени физические элементы брака. В тот период, когда семейные отношения регламентировались ре­лигиозными правилами, этот подход был вполне оправдан, но с заме­ной канонических норм светскими установлениями он изживает себя. Светское право, в отличие от религии, не регулирует и не может регу­лировать отношения, принадлежащие духовной, этической сфере. В браке можно условно выделить разные группы отношений: ду­ховные, физические и материальные. Духовные и физические элементы брака, безусловно, не могут регулироваться правом, и с этим согла­шаются практически все современные и дореволюционные ученые. Однако такое разделение отношений, составляющих брачный союз, получило признание не сразу. Историческое развитие представлений о браке происходило таким образом, что на место религиозных представлений о браке, а иногда и вместе с ним встали этические представления. Понятие брака в этой концепции выводится не из освящения его церковью (или не только из него), но из соответствия брачного союза нравственной природе чело­века. Брак рассматривается при этом уже не как таинство, но и не как договор, а как институт особого рода. Право должно было стоять на страже этого установления, при этом брак опять попадал в сферу дей­ствия права целиком, во всем многообразии составляющих его отно­шений. Такое понимание брака мы встречаем у И. Канта в «Метафизике нравов». Кант считал, что только такое соединение, где оба лица обла­дают друг другом, сохраняет их нравственную свободу и достоинство. Кант придерживался точки зрения о том, что концепция договора неприменима к браку. Договор, по его мнению, не может порождать брак, поскольку договор всегда имеет в виду нечто временное, какую-либо цель, с достижением которой он себя исчерпывает, а брак охваты­вает всю человеческую жизнь и прекращается не достижением опреде­ленной цели, а только смертью людей, состоявших в брачном общении. Недостатком этой теории является перенесение этических пред­ставлений о браке в область права. Право, безусловно, должно строить­ся в соответствии с этическими представлениями своей эпохи. Но право не может полностью включать в себя этические нормы. Кроме того, брачные отношения настолько тесно связаны с глубинными ос­новами человеческого существования, что малейшая попытка права вторгнуться в интимные или духовные взаимоотношения супругов может привести к посягательству на человеческую личность и ее важ­нейшие права. В современном плюралистическом обществе невозможно навязы­вание всем его членам единых представлений о браке. Поэтому право, основываясь на нравственных нормах, должно охватывать лишь ту сферу брачных отношений, которая, во-первых, поддается правовому регулированию, а во-вторых, нуждается в нем. Постепенно осознание необходимости такого разделения все же пробивает себе дорогу. Одно­временно с этим возрождается интерес к концепции брака как догово­ра. «Согласно с воззрениями, сложившимися во Франции, — пишет по этому поводу К.Д. Кавелин, — брак по «своей духовной стороне есть таинство и как таинство подлежит ведению церкви, но как светское учреждение, вытекающее из контракта и на нем основанное, брак есть гражданский института. Данное определение, на наш взгляд, соответствует и современной ситуации. В той части, в которой брачные отношения регулируются правом, — это гражданско- правовые отношения. В другой своей части, которая лежит в религиозно- этической или просто этической сфере, брак может рассматриваться как таинство, как мистический союз, как союз, предполагающий наиболее полное общение, или даже как сред­ство достижения определенных выгод — все это лежит за границами права. Этическая оценка своего брака — сугубо личное дело каждой суп­ружеской пары, она зависит исключительно от их религиозных, фило­софских и этических представлений. Навязывание таких представле­ний извне есть не что иное, как посягательство на свободу мировоззре­ния личности. Католик может считать свой брак нерасторжимым и, даже получив развод в светском учреждении, не допускать для себя возможности вступления в новый брак. Супруги, заключившие брак из чисто материальных побуждений, могут считать, что все их права и обязанности вытекают из заключен­ной ими сделки, и государство признает такой брак действительным, поскольку мотивы заключения брака не имеют правового значения. Все это небезразлично для религии и морали, но и то и другое может быть у разных людей разным, и признание этого факта является одной из важнейших гарантий человеческой свободы. Концепция брака как института особого рода была весьма попу­лярна и в прошлом. Ее сторонники признают наличие в брачном пра­воотношении тех или иных договорных элементов, но отказываются рассматривать его как договорное. И.Л. Загоровский, например, ука­зывает, что хотя брак «в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторже­ние не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт вернее причислить не к области договорного права, а к разряду инсти­тутов особого рода (sui generis)»[20]. Г.Ф. Шершеневич считал, что основанием возникновения и брака, и гражданского обязательства является договор, но брачное правоот­ношение, по его мнению, не является гражданским обязательством. Отличия брака от обязательства он видит в том же, что и И. Кант: «Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких дей­ствий, то последствием его будет обязательственное отношение. Брач­ное же сожительство не имеет в виду определенных действий, но об­щение на всю жизнь, оно имеет, по идее, нравственное, а не экономи­ческое содержание». Таким образом. Г.Ф. Шершеневич признавал юридический факт, порождающий брачное правоотношение, договором, отношение же, возникающее на его основе, он тоже относил к институтам особого рода. Практически все современные ученые в нашей стране отказывают­ся признавать соглашение о заключении брака гражданским догово­ром. Основные их доводы можно свести к следующему: во-первых, они полагают, что целью заключения брака является не только возникно­вение брачного правоотношения, но также и создание союза, основан­ного на любви, уважении и т.д. Вторым доводом служит то, что, всту­пая в брак, будущие супруги не могут определять для себя содержание брачного правоотношения, их права и обязанности определены импе­ративными нормами закона, что нетипично для договорных правоот­ношений. Например, О.С. Иоффе отмечал, что брак возникает на основании юридического акта, совершенного с намерением породить правовые последствия. В этом проявляется сходство брака с гражданской сдел­кой. Но, тем не менее, социальное содержание и правовые особенности брака в социалистическом обществе, по его мнению, исключали квали­фикацию брака в качестве одной из разновидностей гражданско-пра­вовых сделок. Сделка имеет юридической целью создание для ее участ­ников конкретных прав и обязанностей. Брак, основанный на любви, а не на своекорыстных имущественных интересах, такой правовой цели не преследует. Целью вступления в брак О.С. Иоффе называл желание получить государственное признание созданного союза, «основа кото­рого — взаимная любовь и уважение — не входит в его юридическое содержанием. Поэтому брак может прекратиться в любое время, как только эта основа будет подорвана, что невозможно в гражданских сделках» [21]. Действительно, воля лиц, заключающих брак, направлена на до­стижение целого ряда последствий, как правовых, так и неправовых. Прежде всего они стремятся приобрести общественный и правовой статус законных супругов. Статус состояния в браке влечет за собой и приобретение прав и обязанностей супругов. Возникают ли они в силу закона независимо от воли супругов? По-видимому, нет. Прежде всего если супруги категорически против их возникновения, они могут не регистрировать брак. Заключая брак, они дают согласие на вступление в отношения, большая часть которых ранее была императивно определена законом. Можно ли на этом основании заключить, что брак отличается от договора тем, что договором стороны сами устанавливают для себя содержание правоотношения, а все права и обязанности, вытекающие из брака, уже закреплены в норме закона? Во-первых, с усилением диспозитивного регулирования и появле­нием брачных договоров и алиментных соглашений эти возможности значительно расширяются». Само заключение брака как юридический факт не предназначено для конкретизации прав и обязанностей супру­гов. Из этого факта вытекает только то, что два лица становятся мужем и женой, приобретая новый правовой статус. С помощью брачного договора и алиментного соглашения супруги могут почти полностью изменить свои имущественные отношения. Даже если брачный дого­вор не был заключен данной супружеской парой, супруги не теряют возможности заключить его в будущем. Когда мы говорим, что брак — наиболее полное, общение супругов: материальное, физическое и духовное, то мы предполагаем, что между супругами возникает бесчисленное множество личных отношений, содержание которых они определяют для себя сами. Все эти отношения не регулируются правом, а, значит, и соглашения, устанавливающие их содержание, лежат во внеправовой сфере. Поэтому невозможно ска­зать, что отношения, возникающие из брака, как в своей юридической, так и в неюридической части, заранее определены законом, в то время как отношения, вытекающие из гражданского договора, определяются этим договором. Напротив, содержание супружеских отношений может варьироваться еще в большей мере, чем содержание других договорных отношений. но изменение этих прав и обязанностей производится не актом вступления в брак, а с помощью специальных юридических актов: брачных договоров и других соглашений между супругами. По нашему мнению, все вышесказанное позволяет сделать вывод о том. что соглашение о заключении брака по правовой природе не отли­чается от гражданского договора. В той части, в какой оно регулирует­ся правом и порождает правовые последствия, оно является договором. Признание этого факта не принижает этического значения брака. Безусловно, это соглашение играет и внеправовую роль, и в этой части рассматривается вступающими в брак по-разному. В зависимости от своих убеждений они могут расценивать его как клятву перед Богом или как моральное обязательство, или как чисто имущественную сдел­ку. Следует еще раз подчеркнуть, что все это лежит во внеправовой сфере.

Расторжение брака

Расторжение брака отличается от признания брака недействитель­ным тем, что при разводе брак прекращается на будущее время, в то время как признание брака недействительным обладает обратной силой и прекращает правовые последствия брака с момента его заклю­чения. Представления о разводе существенно изменялись в различные эпохи. Если в Древнем Риме развод считался гражданской сделкой, не требующей специальной процедуры, то в средневековой Европе развод в соответствии с каноническими представлениями считался или со­вершенно недопустимым (в католических странах), или же разрешал­ся только при наличии строго ограниченных оснований и не иначе, как по решению церковных властей. Даже после замены канонических норм светскими, законодательство о разводе либерализуется очень медленно. Место религиозного запрета занимают нормы морали, а также соображения публичного-правового порядка. Долгое время про­должает считаться, что расторжение брака, во-первых, аморально, а во-вторых, распад семьи в результате развода крайне нежелателен для общества, и поэтому светское государство вправе контролировать про­цесс развода. Неблагоприятное влияние разводов на жизнь общества бесспорно. Однако и моральные запреты, и негативное отношение к разводу как к социальному явлению должны отступить перед соображениями защи­ты человеческой личности. Отношения, возникающие в браке, по сути своей таковы, что так же, как никто не может заставить вступить в них, точно так же никому, кроме самих супругов, не дано право решать, продолжать их или прекратить. Поэтому представление о роли госу­дарственных органов при расторжении брака должно меняться. Изме­няется и представление о том, что служит основанием для расторжения брака. До принятия нового Семейного кодекса основанием для расторже­ния брака считался непоправимый распад семьи. Наличие этого обсто­ятельства устанавливалось при расторжении брака в судебном поряд­ке. В суде выяснялись причины развода, и возможно было отказать в расторжении брака, если они представлялись суду неубедительными. При расторжении брака в органах загса основание для расторже­ния в принципе было то же. Однако в этом случае причины развода не выяснялись и работники загса не имели права отказать в расторжении брака на том основании, что семья может быть сохранена. Поэтому можно было считать, что основанием к расторжению брака в органах загса было взаимное согласие супругов на развод. Анализ нового законодательства о разводе позволяет сделать вывод о том, что основанием для расторжения брака является взаимное согласие супругов на развод. Непоправимый распад семьи служит основанием для развода только при расторжении брака по требованию одного из супругов в случае отсутствия согласия второго супруга на развод. Теоретическим обоснованием такого подхода является представ­ление о том, что если в основе возникновения брачного правоотноше­ния лежит договор, то необходимо допустить и возможность прекра­щения его в любое время по взаимному согласию сторон. Следователь­но, в тех случаях, когда оба супруга согласны на развод, государствен­ные органы должны только регистрировать их соглашение о расторже­нии брака. Действия этих органов не следует связывать с оценкой каких-либо обстоятельств или вынесением решений.

Расторжение брака в органах загса

Семейный кодекс предусматривает две процедуры расторжения брака: судебную и административную — в органах загса. Брак растор­гается в органах загса, если у супругов нет общих несовершеннолетних детей и оба супруга согласны на расторжение брака. Роль органов загса сводится к простой регистрации развода. Выяснять причины растор­жения брака они не вправе. Регистрация развода производится в порядке, установленном ст. 31—38 Закона «Об актах гражданского состояниям, по истечении одного месяца с момента подачи заявления. Этот срок установлен для того, чтобы предотвратить расторжение брака под влиянием минутной ссоры. В органах загса расторгается также брак между супругами, один из которых признан безвестно отсутствующим, недееспособным или осужден за преступление на срок свыше трех лет. В этих случаях не имеет значения, есть у супругов общие несовершеннолетние дети или нет. Согласию супруга-ответчика в этих случаях не придается право­вого значения. Согласие супруга, признанного безвестно отсутствующим, совер­шенно очевидно, получено быть не может. Недееспособный супруг не может выразить волю в силу своей недееспособности. Опекун также не наделен правом дать согласие вместо него, поскольку в данном случае речь идет о сугубо личных отношениях, в которых восполнение воли недееспособного не допускается. Согласие супруга, осужденного к ли­шению свободы на срок свыше трех лет, также не обязательно. Брак расторгается в его отсутствие. Во всех перечисленных случаях споры о разделе имущества супру­гов, уплате алиментов нетрудоспособному нуждающемуся супругу, а также споры о несовершеннолетних детях рассматриваются судом не­зависимо от расторжения брака в органах загса (ст. 20 СК). Такое решение проблемы представляется совершенно правиль­ным. Оно основано на том, что государственные органы при наличии указанных обстоятельств не вправе отказать в расторжении брака. Соединение расторжения брака с разрешением имущественных спо­ров и спорах о детях привело бы к неоправданному затягиванию и усложнению процедуры развода, а в данном случае наличие дополни­тельных обстоятельств: безвестного отсутствия, осуждения или недее­способности одного из супругов делает необходимым скорейшее расторжение брака. Один из супругов или опекун недееспособного супруга вправе обратиться в суд за разрешением этих вопросов в любое время, как одновременно с расторжением брака в органах загса, так и после раз­вода (в отношении раздела имущества — в пределах срока исковой давности). При расторжении брака в органах загса брак считается прекращен­ным с момента внесения соответствующей записи в книгу актов граж­данского состояния. Одновременно с внесением такой записи бывшим супругам выдается свидетельство о разводе.

Расторжение брака в судебном порядке

Расторжение брака в судебном порядке предусмотрено в случае, если супруги имеют общих несовершеннолетних детей, а также при отсутствии согласия одного из супругов на развод. Между этими двумя случаями существуют значительные разли­чия. В судебном порядке рассматриваются также дела о расторжении брака, если один из супругов хотя и заявляет о согласии на развод, но уклоняется от расторжения брака в органах загса: отказывается подать совместное заявление, не является для регистрации развода (л. 2 ст. 21 СК), а также в случаях, когда один из супругов не в состоянии явиться в загс для подачи заявления о расторжении брака (п. 2 постановления № 15 Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. «0 примене­нии судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении бракам). Необходимость наделения другого супруга правом в этой ситуации обратиться в суд связана с тем, что в противном случае он не сможет получить развод, так как принудить другого супруга явиться в загс невозможно. Таким образом, можно было бы затягивать бракоразвод­ный процесс до бесконечности. Данные дела следует относить к разно­видности расторжения брака по взаимному согласию супругов, если только супруг, уклоняющийся от расторжения брака в органах загса, не заявит о своем несогласии на развод в суде. При расторжении брака по взаимному согласию супругов, имею­щих общих несовершеннолетних детей, роль суда в принципе такая же, как роль органов загса. Суд не вправе выяснять причины развода, принимать меры к примирению супругов или каким-либо иным обра­зом вторгаться в их личную жизнь. В ст. 23 СК прямо указано, что суд расторгает брак без выяснения мотивов развода. Суд не обладает пра­вом отказать в расторжении брака, если оба супруга заявляют об этом требование. Брак расторгается в этом случае в суде только потому, что того требуют интересы несовершеннолетних детей. Однако речь идет не о том, что, исходя из интересов детей, суд должен стремиться сохранить семью любой ценой. Дело о расторже­нии брака при взаимном согласии супругов бесспорно. Задача суда в подобных случаях иная: супруги вправе представить на рассмотрение суда свое соглашение о том, с кем из них будут проживать несовершен­нолетние дети и в каком порядке и размере им будут уплачивать али­менты. Суд обязан проверить, отвечает ли соглашение интересам детей. Если нет оснований полагать, что такое соглашение нарушает интересы несовершеннолетних, суд утверждает соглашение своим ре­шением. Если соглашение не достигнуто или представленное соглаше­ние противоречит интересам детей, суд обязан по своей инициативе разрешить указанные вопросы в судебном заседании и вынести по ним решение. Соединение рассмотрения этих требований с бракоразводным про­цессом в данном случае целесообразно потому, что при разделении их и передаче расторжения брака в органы загса практически невозможно будет проконтролировать принимаемые супругами решения в отноше­нии несовершеннолетних детей. Утверждение соглашений, касающих­ся несовершеннолетних детей, не входит в компетенцию органов загса. Передача этих вопросов в ведение органов опеки и попечительства или рассмотрение их в суде независимо от расторжения брака в загсе за­труднительны, потому что таким образом соглашения о детях могут вообще уйти из-под контроля. Расторжение брака в судебном порядке при отсутствии согласия одного из супругов на развод обладает существенной спецификой. В данном случае основанием для расторжения брака является непопра­вимый распад семьи. В п. 1 ст. 22 СК указано, что брак расторгается, если суд установит, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны. Для установление этих обстоятельств суд должен выявить причины развода. Вызывает сомнения сама возможность констатации непоправимо­го распада семьи судом. Суд при оценке причин развода может руко­водствоваться только объективными критериями, но применять эти критерии придется не к обычным, средним лицам, а к конкретной супружеской паре. Задача же определения того, как то или иное обсто­ятельство повлияло именно на данное лицо, может ли оно после этого продолжать семейную жизнь, невыполнима. Для одной супружеской пары супружеская неверность, оскорбление или даже побои со сторо­ны одного из супругов могут быть обыденным явлением, а для другой иметь непоправимые последствия. Поэтому, если у суда возникают сомнения относительно того, дей­ствительно ли дальнейшая супружеская жизнь супругов невозможна, он может отложить рассмотрение дела и дать супругам срок для при­мирения в пределах трех месяцев. Если по истечении срока для при­мирения один из супругов по-прежнему настаивает на своем желании развестись, суд обязан вынести решение о разводе. В ч. 2 п. 2 ст. 22 СК прямо говорится, что брак расторгается судом, если меры по примире­нию супругов оказались безрезультатными и один из супругов наста­ивает на разводе. Такое указание содержится и в п. 10 постановления № 15 Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. «О примене­нии судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении бракам. При этом, даже если судьи продолжают сомневаться относи­тельно того, возможно ли сохранение данной семьи, суд не вправе отказать в расторжении брака против воли одного из супругов. В подавляющем большинстве случаев супруги не имеют серьезных возражений против сообщения причин развода суду. Однако возмож­ны ситуации, когда супруги не желают раскрывать причины развода и рассматривают требование суда об этом как вторжение в свою частную жизнь. При таких обстоятельствах Семейный кодекс в принципе не предусматривает обязанности супругов сообщить суду причины раз­вода. Однако Пленум Верховного Суда РФ исходит из существования такой обязанности. В п. 7 вышеназванного постановления Пленума Верховного Суда РФ содержится указание на то, что при отсутствии согласия одного из супругов на развод супруги должны указывать в заявлении о расторжении брака мотивы развода. Отказ от сообщения мотивов развода может, тем самым, привести к оставлению искового заявления без движения, в результате несоблюдения требований к содержанию искового заявления, предусмотренных ст. 126 ГПК. Таким образом, супругам, не исполняющим данное требование, грозит применение процессуальной санкции. Материально-правовых последствий несообщение мотивов развода иметь не может, так как Семейный кодекс не предоставляет суду права отказать в расторжении брака на этом основании. Суд в этом случае может только назначить супругам максимальный срок для примирения, однако, если по его истечении один из супругов не изменит своего намерения развестись, брак должен быть расторгнут. Принуждение супругов к оглашению мотивов развода в том случае, когда они этого не желают, означает болезненное вторжение в их личную жизнь, которое ни к чему, кроме причинения супругам дополнительных моральных страданий, привес­ти не может. Ведь суд, даже если он не считает приведенные мотивы убедительными, не вправе отказать в расторжения брака после истече­ния примирительного срока. С точки зрения теории, расторжение брака при отсутствии согла­сия одного из супругов может рассматриваться как односторонний отказ от договора. В принципе односторонний отказ от договора недо­пустим. Но там, где правоотношения, возникшие из договора, тесно связаны с личными взаимоотношениями сторон, такой отказ возможен под контролем суда. Специфический характер брачного отношения заставляет при­знать его допустимым и при расторжении брака. Если у одного из супругов сложилось твердое намерение не продолжать супружеские отношения, принудить его к этому невозможно, как бы ни хотел этого другой супруг. Поэтому суд не должен и не вправе отказать в разводе, если меры по примирению супругов положительного результата не дали и истец по истечении срока для примирения не отказался от желания развестись. При расторжении брака в суде моментом прекращения брака явля­ется момент вступления решения суда в законную силу (ст. 25 СК). Регистрация развода в органах загса и получение свидетельства о раз­воде по новому законодательству не входят в состав юридических фактов, необходимых для прекращения брака. После вступления ре­шения в законную силу суд в течение трех дней направляет выписку из решения в органы загса для регистрации развода в книге записи актов гражданского состояния. Для бывших супругов регистрация расторжения брака и получе­ние свидетельства о разводе по-прежнему имеют правовое значение, поскольку без этого документа они не вправе вступить в новый брак. Ранее, согласно КоБС 1969 г., прекращение брака при разводе в судеб­ном порядке происходило только после регистрации развода в органах загса. Это порождало правовую неопределенность, так как срок, в те­чение которого супруги, получившие решение суда о разводе, могли зарегистрировать развод в органах загса, был неограничен. В течение этого периода один из супругов в любой момент мог получить свиде­тельство о разводе и прекратить брак, при этом другой супруг даже не уведомлялся об этом. Брак формально существовал, но в весьма неста­бильной и неопределенной форме. Таким образом, легко видеть, что состав юридических фактов, вы­зывающих прекращение брачного правоотношения путем развода, не­одинаков. Если брак расторгается в загсе, ситуация похожа на складываю­щуюся в процессе заключения брака. В этом случае для прекращения брака необходимы соглашение супругов о разводе и акт регистрации развода в органах загса. При этом определяющее значение имеет согла­шение о разводе супругов, не имеющих несовершеннолетних детей. Е.М. Ворожейкин совершенно справедливо подчеркивал роль во­левых актов супругов в расторжении брака. Он отрицал возможность «связывать прекращение брачного правоотношения только с регистрацией расторжения бракам, поскольку «сама по себе регистрация расторжения брака не может иметь юридического значения, если она не имеет в своей основе волевого соглашения супруга» [22]. Однако и соглашение супругов о прекращении брака без регистра­ции развода не прекращает брак. Сам акт регистрации традиционно рассматривается как акт административного органа, завершающий со­став юридических фактов, прекращающих брачное правоотношение. На наш взгляд, его, как и акт регистрации брака, следует считать не элементом сложного состава юридических фактов, а элементом соста­ва юридического факта — актом регистрации соглашения о прекраще­нии брака. Поскольку для соглашений такого рода законом установле­на необходимость регистрации, то соглашение супругов о разводе всту­пает в силу только с момента его регистрации в органах загса. Если брак расторгается в суде, картина получается несколько иная. При разводе по взаимному согласию супругов для расторжения брака необходимы соглашение супругов о разводе и решение суда о растор­жении брака. При отсутствии согласия одного из супругов на развод состав юридических фактов оказывается более сложным. В него вхо­дят: волеизъявление одного из супругов, направленное на прекраще­ние брака, непоправимый распад семьи и решение суда о разводе. Однако, поскольку суд не вправе отказать в расторжении брака, даже если у суда не сложилась достаточная убежденность в том, что даль­нейшая совместная жизнь супругов невозможна, допустима ситуация, когда основаниями для прекращения брака будут волеизъявление одного из супругов, направленное на расторжение брака, подтвержден­ное после истечения срока для примирения, и решение суда о разводе. Право требовать развод по российскому законодательству в прин­ципе ничем не ограничено. Однако существует одно исключение. Со­гласно ст. 17 СК, муж не вправе возбудить дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение одного года с момента рож­дения ею ребенка. Данное правило призвано защитить женщину в период, когда она наиболее уязвима. Запрещение мужу требовать развода в одностороннем порядке не­однократно критиковалось. Наиболее веским аргументом против тако­го решения проблемы является то, что муж все равно может оставить жену и заставить его насильно продолжать супружеские отношения никто не может. Кроме того, невозможность предъявить иск о разводе рассматривалась как серьезное ограничение прав мужа и нарушение принципа равноправия супругов. Особенно острой становится ситуа­ция. если муж не является отцом ребенка, рожденного его женой, по­скольку законодатель не предусматривает для этого случая никаких исключений. Нельзя не признать, что все эти соображения обоснованны. Тем не менее, и в защиту существующего ныне положения были высказаны весьма серьезные доводы. Бракоразводный процесс может серьезно травмировать беременную женщину или кормящую мать. Хотя сохра­нение семьи с помощью данной меры невозможно, можно по крайней мере оградить женщину от волнений, связанных с разводом. Ничто не мешает супругам развестись в этот период, если жена выразит согласие на развод. Если же она этого не делает, у нее, безусловно, есть для того основания. Это могут быть надежда на примирение, желание, чтобы ребенок был рожден до расторжения брака (хотя это не имеет значения для установления отцовства), или просто нежелание участвовать в процессе во время беременности и сразу после рождения ребенка. Законодатель признает эти основания достаточными для того, чтобы развод был отложен до достижения ребенком одного года.

Иные основания прекращения брака

Помимо признания брака недействительным и развода, брак пре­кращается смертью или объявлением умершим одного из супругов. В этих случаях брак прекращается автоматически с момента смерти суп­руга или с момента вступления в законную силу решения суда об объявлении супруга умершим. В случае прекращения брака путем развода с супругом, признан­ным безвестно отсутствующим, или при автоматическом прекращении брака с супругом, объявленным умершим, при явке такого супруга брак может быть восстановлен. Восстановление брака производится органами загса по совместному заявлению обоих супругов. Восстанов­ление брака невозможно, если один из супругов вступил в новый брак. Таким образом, по новому семейному законодательству для вос­становления брака необходимо повторное волеизъявление супругов на продолжение брака. Эта норма (ст. 26 СК) заменила крайне неудачное правило КоБС 1969 г., согласно которому восстановление брака с суп­ругом, объявленным умершим, производилось автоматически в случае его явки. Согласия супругов на восстановление брака не требовалось.

Личные не имущественные права и обязанности супругов

Личные отношения между супругами, безусловно, занимают большее место и играют значительную роль в жизни супругов по сравнению с имущественными. Однако, как уже отмечалось, далеко не все неиму­щественные отношения супругов регулируются правом. Отношения дружбы, любви, уважения, ответственности друг за друга не поддаются правовому регулированию. За пределами права лежит и большинство отношений, составляющих существо повседневной жизни супругов. Поэтому среди отношений супругов, регулируемых правом, личным отношениям отводится значительно меньше места, чем имуществен­ным. Глава 6 СК, посвященная личным неимущественным правам и обязанностям супругов, состоит всего из двух статей, тогда как имуще­ственные отношения супругов регулируются 17 статьями. Но дело не только в количестве статей. Даже в тех случаях, когда личные неиму­щественные права закрепляются нормами семенного права, во многих случаях это всего лишь нормы-декларации, а не реальные юридичес­кие нормы, потому что применение санкций за нарушения этих прав невозможно. Прежде всего речь идет о нормах, закрепляющих равен­ство супругов в решении вопросов семейной жизни. Однако не следует считать, что нормы-декларации не имеют пра­вовой ценности. Во-первых, возводя моральные нормы в ранг пра­вовых, они провозглашают семейно-правовую политику государства, во-вторых, они создают определенный эталон поведения, что имеет также и воспитательное значение. Нормы, регулирующие личные неимущественные отношения суп­ругов. можно условно подразделить на три группы. Первую состав­ляют нормы, являющиеся по правовой природе нормами конститу­ционного права, закрепляющими право супругов на выбор рода за­нятий, профессии, места жительства. Во вторую входят уже упомя­нутые нормы-декларации, лишенные санкций. И только третья груп­па состоит из обычных семейно-правовых норм, снабженных санкци­ями. Нормы первой группы в целом основываются на принципе, что изменение семейно- правового статуса граждан не влияет на их консти­туционные права. Пункт 1 ст. 31 СК указывает, что супруги свободны в выборе рода занятий, профессии, места пребывания и жительства. Все эти права являются элементами общего конституционного статуса граждан и в том или ином виде закреплены в Конституции. Прежде всего п. 3 ст. 19 Конституции провозглашает равенство прав мужчины и женщины независимо от того, состоят они в браке или нет, следова­тельно, вступление в брак не может привести к умалению их консти­туционных прав. Право на выбор рода занятий и профессии определено в п. 1 ст. 37 Конституции и также не зависит от семейного статуса граждан. Право на свободный выбор места пребывания и жительства закреплено п. 1 ст. 27 Конституции. Таким образом, все права, перечисленные в п. 1 ст. 31 СК, являются лишь повторением в семейном законодательстве конституционных норм в определенном семейно-правовом ракурсе. Так, право на свобод­ный выбор места жительства и места пребывания означает, что супруги не обязаны проживать совместно или следовать друг за другом при перемене места жительства. Данное повторение вполне оправданно, что тем не менее не позво­ляет считать сформулированные таким образом нормы семейно-правовыми. Необходимость включения этих правил в Семейный кодекс имеет историческое обоснование. Во всех странах они заменили ранее действовавшие положения (в России положения дореволюционного законодательства), закрепляющие привилегированное положение мужа и обязанность жены следовать за мужем при перемене места жительства, спрашивать его согласие при поступлении на работу, по­лучении образования. Семейное право не предусматривает и особых семейно-правовых санкций за их нарушение. В большинстве случаев нарушение этих прав служит лишь основанием к разводу. В особых ситуациях, когда нару­шение прав супруга связано с посягательствами на личность (лишение свободы, угрозы, физическое насилие), возможно применение уголовно-правовых норм. Вторая группа норм закреплена в п. 2 ст. 31 СК. Эти нормы уста­навливают равенство супругов в решении вопросов семейной жизни: воспитании и образовании детей, решении проблем отцовства и мате­ринства. Все эти проблемы супруги должны решать совместно, исходя из принципов равенства. Легко видеть, что за нарушение данных правил невозможно уста­новление санкций. Если супруги не решают эти вопросы совместно и на равноправной основе, а один из супругов узурпирует данные права, закон не знает способа принудить супругов решать их совместно. Не­согласие по этому поводу может привести к распаду семьи и разводу, но принуждение к их осуществлению невозможно. Однако само по себе включение этих норм-деклараций в семейное законодательство, как уже отмечалось, имеет важное значение. Оно так же, как уравнение конституционных прав мужчины и женщины, явля­ется результатом длительной борьбы за эмансипацию женщин и рав­ноправие супругов в браке. Нормы-декларации хотя не содержат санкций, устанавливающих наказание за их несоблюдение, тем не менее имеют и непосредствен­ный правовой эффект. Прежде всего они указывают на то, что юри­дические акты каждого из супругов в отношении детей, имущества, усыновления и тому подобного имеют равное правовое значение. В некоторых случаях закон требует согласия обоих супругов на совер­шение того или иного акта. Например, согласие на усыновление ре­бенка должно быть дано обоими родителями. Усыновление ребенка одним из супругов возможно только с согласия другого супруга, не являющегося усыновителем. Любой из супругов вправе совершать сделки с имуществом, составляющим их общую совместную собст­венность. К числу норм-деклараций следует отнести и правило п. 3 ст. 31 СК, устанавливающее, что супруги обязаны строить свои отношения в семье на основе взаимоуважения и взаимопомощи, содействовать бла­гополучию и укреплению семьи, заботиться о благосостоянии и разви­тии своих детей. Уважение относится к сфере чувств, а не к сфере права, осущест­вить обязанность уважать друг друга правовыми способами невозмож­но. Обязанность оказывать помощь приобретает правовое значение, только когда речь идет о содержании нетрудоспособного нуждающегося супруга. Во всех остальных случаях — это только моральная обязан­ность. Содействие благополучию и укреплению семьи также находится за рамками права. Забота о благосостоянии и развитии детей — реаль­ная юридическая обязанность, за ее неисполнение возможно примене­ние санкции в виде лишения родительских прав. Однако это не обязан­ность супругов в отношении друг друга, а обязанность каждого из них в отношении детей. Последняя группа норм имеет чисто семейно-правовой харак­тер. Они касаются права супругов на выбор фамилии. В соответст­вии со ст. 32 СК при заключении брака супруги могут избрать фа­милию одного из них в качестве их общей фамилии или сохранить добрачную фамилию. Кроме того, супруги вправе соединить свои фамилии и именоваться двойной фамилией, если законодательство субъекта Российской Федерации, на территории которого заключа­ется брак, не запрещает соединение фамилий. Не допускается соединение фамилий и в случае, если один из супругов уже носит двойную фамилию. В соответствии со сложившейся традицией чаще всего жена при­нимает фамилию мужа, однако по закону супруги равны в своем выбо­ре [23]. Изменение одним из супругов в течение брака своей фамилии не влечет за собой автоматическую перемену фамилии другого суп­руга. При расторжении брака каждый из супругов вправе сохранить общую фамилию или восстановить добрачную. Это право также может быть реализовано только в момент расторжения брака, в даль­нейшем восстановление добрачной фамилии производится в общем порядке. Право изменить общую фамилию на добрачную принадле­жит только тому супругу, который принял общую фамилию при вступлении в брак. Супруг, чью фамилию он носит, не может запре­тить ему продолжать именоваться этой фамилией после расторжения брака.

Раздел общего имущества супругов

Супруги имеют право разделить совместное имущество в любой момент в период существования брака, а также после его расторжения. Требование о разделе совместного имущества может быть также заяв­лено кредиторами одного из супругов, желающими обратить взыска­ние на его долю в общем имуществе. При отсутствии спора между супругами раздел имущества может быть произведен добровольно. В этом случае супруги заключают со­глашение о разделе. Придание такому соглашению определенной формы не является условием его действительности. Супруги могут нотариально удостоверить такое соглашение по собственному жела­нию, поскольку нотариальная форма создает большую правовую опре­деленность, особенно во взаимоотношениях с третьими лицами. При наличии соглашения имущество делится в соответствии с этим согла­шением. Супруги могут поделить имущество не в равных долях, а в иной пропорции. Однако отступление от равенства долей не должно нарушать интересы третьих лиц. В частности, если раздел произведен в целях избежания обращения взыскания на имущество одного из супругов его кредиторами, последние вправе оспорить такое соглаше­ние о разделе. При не достижении соглашения совместное имущество супругов делится в судебном порядке. После расторжения брака бывшие супру­ги вправе заявить требование о разделе имущества только в пределах трехгодичного срока исковой давности. Относительно момента, с которого начинает течь этот срок, суще­ствовали различные точки зрения. Одни авторы считали, что исковая давность начинает течь с момента расторжения брака, другие — с мо­мента, когда супруг, предъявляющий иск, узнал или должен был уз­нать о нарушении своего права. Можно предположить и то, что срок начинает течь с момента фактического прекращения супружеских от­ношений до расторжения брака, поскольку с этого момента суд вправе считать имущество супругов раздельным. Каждая из двух первых теорий, приведенных выше, имеет свои преимущества. Исчисление исковой давности с момента расторжения брака создает большую правовую определенность, что соответствует самой цели этого правового института. Супруг, требующий раздела, знает, что не предъявление иска в течение трех лет после развода лиша­ет его права на удовлетворение иска о разделе имущества, если другой супруг сошлется на истечение давности. Это стимулирует его к предъ­явлению иска в течение трехлетнего срока. С другой стороны, второй супруг, а также все лица, интересы кото­рых могут быть затронуты разделом (кредиторы, наследники, титуль­ные владельцы), знают, что после истечения трехлетнего срока раздел имущества больше им не угрожает. С этой точки зрения такое решение вопроса о начале течения срока исковой давности представляется предпочтительным. Однако оно не находит подтверждения в действующем законода­тельстве. Статья 38 СК (п. 2) ничего не говорит о начале течения давности. Статья 9 СК, регулирующая общие принципы применения исковой давности к семейным отношениям, отсылает к нормам граж­данского законодательства. Пунктом 1 ст. 200 ГК определено, что те­чение исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Из этого правила возможно установление изъятий, но, как уже отмечалось, в отношении раздела супружеского имущества они не установлены ни гражданским, ни семейным законодательством. Сле­довательно, анализ законодательства оставляет только одну возмож­ность — считать, что течение срока исковой давности по искам о разде­ле имущества супругов начинается в момент, указанный в п. 1 ст. 200 ГК. Такого же мнения придерживается и Пленум Верховного Суда РФ. Такое решение проблемы трудно признать оптимальным. Специ­фика семейных отношений часто приводит к тому, что по той или иной причине один из бывших супругов не только не предъявляет иска, но и в течение длительного времени не обращается к другому бывшему супругу с требованием о разделе имущества. В течение всего этого периода он не знает и не может знать о нарушении своего права, поскольку для этого необходимо, по крайней мере, потребовать те или иные вещи и получить отказ. Сторонники того мнения, что течение исковой давности начинается в момент развода, считали, что сам факт прекращения совместной жизни супругов обычно приводит к тому, что один из них не может осуществлять свое право по владению и пользованию имуществом, и поэтому с этого момента можно полагать, что его право собственности нарушено. Однако это не совсем так. Собственник имеет право не осуществлять свое право собственности. До тех пор, пока он не узнал, что другой супруг препятствует осуществлению им права собственности, нельзя считать, что его право собственности нарушено. В результате создается правовая неопределенность, которая может продолжаться сколь угодно долго. Один из бывших супругов может обратиться к другому с требованием по поводу имущества, например через 10 лет. После получения отказа он узнает, что его права нарушены, и имеет еще три года для предъявления иска. В течение всех этих 13 лет второй супруг будет жить под угрозой раздела. При разделе имущества определяются доли, причитающиеся каж­дому из супругов. В соответствии со ст. 39 СК доли супругов призна­ются равными, если иное не предусмотрено договором между ними. Как уже отмечалось ранее, на равенство долей не влияет размер вло­жений каждого из супругов в приобретение общего имущества. Однако при определенных обстоятельствах суд вправе отступить от принципа равенства долей. Прежде всего, исключение может быть сделано, если того требуют интересы несовершеннолетних детей. Чаще всего такая необходи­мость возникает при разделе дома или квартиры. Действующее зако­нодательство о приватизации позволяет в определенной степени учесть интересы несовершеннолетних детей. Но ранее существовавшее законодательство о приватизации и законодательство о праве собственности делали возможным возникновение ситуации, когда интересы несовершеннолетних оказывались существенно нарушенными. Положение о том, что дети не имеют права на имущество родителей, приводило к тому, что при разделе дома, принадлежащего супругам на праве собственности, или квартиры, приватизированной до внесения изменений в законодательство о при­ватизации только на имя супругов, несмотря на то, что в этих помеще­ниях проживали несовершеннолетние дети, они не получали доли в праве собственности. Следовательно, если в таком доме живет супруг, с которым остаются трое несовершеннолетних детей, а второй супруг требует раздела, при сохранении равенства долей супругов дом будет разделен поровну и интересы детей окажутся под угрозой. В интересах детей суд может отступить от принципа равенства и при разделе мебели и иных предметов домашнего обихода. Имущество, предназначенное исключительно для детей (детская одежда, школь­ные и спортивные принадлежности, книги и иные детские вещи), во­обще исключаются из состава имущества, подлежащего разделу, и передаются супругу, с которым остаются проживать несовершенно­летние дети без какой-либо компенсации (п. 5 ст. 38 СК). То же самое касается вкладов, внесенных супругами на имя их общих несовершеннолетних детей за счет общего имущества. Право­вой статус этого имущества четко не определен. С одной стороны, действует правило о том, что дети не имеют прав на имущество роди­телей. С этой точки зрения приобретение вещей для детей или внесе­ние вкладов на их имя само по себе не является основанием для пере­хода права собственности. В отношении средств, внесенных на имя детей, в Семейном кодексе сказано, что они «считаются принадлежа­щими этим детям» (ч. 2 п. 5 ст. 38 СК), что указывает на переход права собственности. В качестве основания для такого перехода можно рассматривать то, что родители обязаны содержать своих несовершеннолетних детей, и средства, предоставляемые детям в порядке содержания становятся их собственностью. Приобретение имущества для детей и внесение вкла­дов на их имя можно расценивать как исполнение родителями своей обязанности по содержанию. В некоторых случаях основанием для перехода имущества к детям может быть и договор дарения: указанные вещи или деньги могут быть подарены родителями своим детям. Отступление от равенства долей, возможно и в случаях, если этого требуют заслуживающие внимания интересы одного из супругов. Перечень таких случаев не является по новому законодательству ис­черпывающим. Прежде всего это может быть сделано, если один из супругов в течение значительного времени не получал доходов без уважительных причин. К применению этого правила следует подходить весьма осторожно. С одной стороны, свободное распоряжение своей способностью к труду является конституционным правом каждого гражданина. Никто не может быть принужден к труду или нести наказание за отказ тру­диться. В то же самое время было бы чрезвычайно несправедливым не учитывать неполучение дохода без уважительных причин при опреде­лении долей супругов в их общем имуществе. При этом имеет значение и отношение самих супругов к этому факту. Например, если муж сам настаивал на том, чтобы его жена оставила работу, он не должен иметь права впоследствии ссылаться на это обстоятельство при разделе иму­щества, даже если они не заключили брачного договора и не оговорили в нем это обстоятельство. Безусловно, не является основанием для уменьшения доли непо­лучение дохода по причине невозможности найти работу, из-за болез­ни, учебы, ухода за детьми. Несмотря на некоторую нечеткость форму­лировки п. 18 указанного постановления № 15 от 5 ноября 1998 г., Пленум Верховного Суда РФ придерживается, по- видимому, по этому вопросу такой же точки зрения. Доля одного из супругов может быть уменьшена также, если он расходовал общее имущество в ущерб интересам семьи. Чаще всего такое расходование имущества имеет место, когда один из супругов злоупотребляет спиртными напитками или наркотиками. Однако при­менение такой меры возможно и в иных случаях расточительства: например при расходовании имущества на азартные игры, лотереи. Расточительство может иметь место не только там, где средства расхо­дуются на недостойные цели. Возможна ситуация, когда деньги тратят­ся на хобби, занятие дорогостоящими видами спорта и т.д. Основным признаком является не то, на что расходуются средства, а тот факт, что такое расходование наносит ущерб имущественному положению семьи, потому что расходуются средства, которые должны были бы быть направлены на приобретение предметов первой необхо­димости. Другими причинами, в связи с которыми суд вправе отсту­пить от равенства долей, могут быть, например, тяжелая болезнь или инвалидность одного из супругов. Определение долей сначала производится в идеальных долях, т.е. в долях в праве (например, 50% домовладения), а затем по желанию супругов осуществляется натуральный раздел имущества и определя­ется, какие вещи присуждаются кому из супругов. Решая вопрос о том, какие предметы передаются каждому супругу, суд, прежде всего исходит из пожеланий самих супругов. Если они не могут прийти к соглашению, спор разрешается судом. При этом суд старается определить, кто из супругов в большей мере нуждается в тех или иных вещах в связи с профессиональной деятельностью, состоя­нием здоровья, уходом за детьми. Например, дом или квартира, как правило, присуждаются тому из супругов, с которым остаются несо­вершеннолетние дети. Супруг-инвалид, безусловно, будет иметь пре­имущественное право на получение машины. Предметы профессио­нальной деятельности всегда передаются тому из супругов, который нуждается в них в силу профессии. В тех случаях, когда распределить имущество в соответствии с причитающимися супругам долями невоз­можно, суд может передать одному из них имущество, по стоимости превышающее его долю. В этой ситуации другой супруг имеет право на получение от своего супруга денежной или имущественной компен­сации. При разделе некоторых категорий вещей возникают проблемы, связанные с тем, что не все виды имущества могут быть разделены в натуре. Например, жилой дом признается делимым в натуре объектом только в случае, если имеет два самостоятельных входа или может быть переоборудован таким образом. Квартира может быть разделена в на­туре, если возможно выделение каждому из сособственников не только отдельных жилых, но и отдельных подсобных помещений (кухни, ван­ной, санузла), что на практике почти невозможно. В то же время именно эти объекты чаще всего составляют наиболее ценное имущест­во, принадлежащее супругам, и являются, безусловно, для них необхо­димыми. Если их натуральный раздел невозможен, производится раздел в идеальных долях, и каждый из супругов имеет право на владение, пользование и распоряжение домом или квартирой в соответствии с присужденной ему долей. Супругам могут принадлежать также доли в уставном капитале хозяйственных товариществ и обществ. Раздел такой доли в натуре не всегда возможен, поскольку это связано с принятием второго супруга в число участников товарищества или общества, что может противоре­чить законодательству о хозяйственных товариществах или обществах или их учредительным документам. В этих случаях возможно решение вопроса двумя способами: вы­плата супругу, не являющемуся участником товарищества или обще­ства, денежной компенсации или выход супруга-участника из состава участников и передача права участия третьему лицу в соответствии с учредительными документами данного юридического лица и раздел полученных за его долю денежных средств между супругами. Помимо вещей разделу подлежат также права требования, принад­лежащие супругам, и их общие долги. Права требования могут быть воплощены в принадлежащих супругам ценных бумагах (акциях, об­лигациях, векселях). Права требования входят в состав актива имуще­ства и распределяются в соответствии с теми же правилами, что и остальное имущество. Долги составляют пассив общего имущества супругов и распределяются пропорционально причитающимся супру­гам долям. Если совместная собственность делится без расторжения брака, имущество супругов, которое не было разделено так же, как и имуще­ство, нажитое супругами после раздела, составляет совместную собст­венность супругов. В этом одно из основных отличий соглашения о разделе имущества от брачного договора. Соглашение о разделе рас­пределяет уже существующее имущество, в то время как брачный договор определяет судьбу будущего имущества. Общая характеристика источников семейного коллизионного законодательства Распад Советского Союза, появление на его территории целого ряда независимых государств, усиление миграции населения привели к возникновению многочисленных семейных отношений, осложнен­ных иностранным элементом. Отношениями с иностранным элемен­том в международном частном праве называются отношения, в кото­рых участвуют лица, являющиеся гражданами иностранного государ­ства. Например, усыновление ребенка иностранным гражданином. Иностранный элемент наличествует и в том случае, если юридичес­кий факт, на основании которого происходят возникновение, измене­ние или прекращение правоотношения, имел место за границей. Напри­мер, заключение или расторжение брака между российскими граждана­ми было произведено на территории иностранного государства[24]. При наличии в семейных отношениях иностранного элемента воз­никает вопрос о том, право какой страны подлежит применению при их регулировании и органы какой страны компетентны принимать решения в процессе такого регулирования. Все данные проблемы от­носятся к области международного частного права. Решаются эти во­просы на основании специальных коллизионных норм, позволяющих определить подлежащее применению право. Кроме международных конвенций, семейные отношения с участи­ем иностранного элемента регулируют двусторонние договоры о пра­вовой помощи, заключенные Россией с рядом государств. Коллизионные нормы, содержащиеся в Семейном кодексе, Мин­ской конвенции и двусторонних договорах, часто отличаются друг от друга. В связи с этим возникает вопрос об их соотношении. В случае расхождения между коллизионными нормами, являющимися частью внутреннего российского семейного законодательства и нормами меж­дународной конвенции или договора, применяются нормы конвенции или договора. Это вытекает из общего правила, закрепленного в ст. 6 СК, о том, что в случае расхождения между российским семейным законодатель­ством и международным договором, в котором участвует Россия, При­меняются нормы международного договора. Кроме того, сама цель создания национальных коллизионных норм заключается в том, чтобы они применялись только в случае отсутствия международной конвен­ции или двустороннего соглашения. Однако, несмотря на то, что проблем с разрешением вопроса о том, какие нормы подлежат применению, возникнуть не может, это вовсе не означает, что различия между внутренними коллизионными норма­ми и конвенционными нормами желательны. Прежде всего - это ослож­няет работу правоприменительных органов, вынужденных в разных случаях применять различные коллизионные нормы. С точки зрения теории это приводит к параллельному существова­нию нескольких различных систем коллизионного законодательства в рамках одной правовой системы. Такой вывод связан с тем, что нормы конвенций и двусторонних соглашений также составляют часть рос­сийского семейного законодательства. В теории международного частного права нормы международных соглашений рассматриваются как автономная часть национального семейного законодательства. Эти нормы включаются в систему наци­онального законодательства посредством акта ратификации Россией конвенции или договора [25]. В большинстве стран различия между внутренними коллизионны­ми нормами и положениями международных конвенций обусловлены исторически, поскольку внутренние нормы там уже существовали на момент принятия конвенций. В России в связи с тем, что коллизион­ные нормы, включенные в Семейный кодекс, разрабатывались значи­тельно позднее, существовала возможность максимально приблизить их к нормам наиболее представительных международных конвенций, которыми, прежде всего, являются Гаагские конвенции по вопросам семейного права. Это позволило бы избежать различия между внут­ренними и конвенционными нормами после присоединения России к этим конвенциям, что совершенно необходимо. Правовое регулирование брака и развода с участием иностранного элемента по российскому законодательству При определении законодательства, применимого к заключению брака при наличии иностранного элемента, необходимо ответить на два вопроса: право какой страны регулирует форму и порядок заклю­чения брака и какое право применяется для определения брачной правоспособности лиц, вступающих в брак. В п. 1 ст. 156 СК указано, что форма и порядок заключения брака на территории РФ определяются законодательством Российской Фе­дерации. Это означает, что независимо от гражданства лиц, заключаю­щих брак на территории России, к форме и порядку заключения брака применяется российское законодательство. Единственное исключе­ние из этого правила — заключение браков иностранных граждан в консульствах или дипломатических представительствах страны, граж­данами которой они являются. Способность лица к вступлению в брак регулируется законода­тельством страны, гражданином которой оно является. Выбор зако­нодательства страны гражданства не случаен. Как правило, с этим государством лицо состоит в наиболее тесной связи и его собственные представления о личном статусе, в том числе и правоспособности. связываются им с законодательством этой страны. На основании за­конодательства страны гражданства лица, вступающего в брак, опре­деляются требования к брачному возрасту, возможность его сниже­ния, необходимость получения согласия на брак несовершеннолетних их родителей и заменяющих их лиц; запрещенные степени родства и т.д. При заключении брака на территории России помимо требований, устанавливаемых для каждого из лиц, вступающих в брак его нацио­нальным законодательством, должны быть также соблюдены правила российского законодательства в отношении препятствий к заключе­нию брака, предусмотренных ст. 14 СК. Вступающие в брак не должны находиться в запрещенных по российскому законодательству степенях родства; состоять в другом не расторгнутом браке, являться по отноше­нию друг к другу усыновленным и усыновителем или быть признан­ными судом недееспособными. Следовательно, требования о препятствиях к заключению брака, содержащиеся в ст. 14 СК, всегда — минимальные условия заключения брака. Если условия, установленные национальным законодательст­вом лиц, вступающих в брак, менее строги, выполнение требований российского законодательства все равно обязательно. Например, если законодательство страны, гражданами которой являются жених и не­веста, допускает заключение браков недееспособными в период так называемого светлого промежутка при наличии согласия опекуна, за­ключение такого брака на территории России невозможно, поскольку это противоречит ст. 14 СК. То же самое касается заключения полигамных браков. Оно не до­пускается даже в тех случаях, когда вступающие в брак являются гражданами государства, признающего полигамные браки. Если иностранное законодательство устанавливает более жесткие требования по сравнению с российским, эти требования должны быть выполнены. Например, в ряде стран не допускаются браки между дво­юродными братьями и сестрами, разрешенные в России. Это означает, что на территории России брак между лицами, национальное законо­дательство одного из которых запрещает такие браки, заключен быть не может. Российское законодательство, как и законодательство ряда других стран, в предусмотренных законом случаях допускает наличие двой­ного гражданства. Если лицо, вступающее в брак, одновременно явля­ется гражданином России и иностранного государства, его брачная правоспособность определяется по российскому законодательству. Если лицо состоит в гражданстве нескольких иностранных государств, оно вправе по своему желанию выбрать законодательство, в соответст­вии с которым будет определяться его брачная правоспособность. При заключении брака на территории России лицом без граждан­ства его способность к заключению брака определяется по законода­тельству страны, на территории которой оно имеет постоянное место жительства. Российские граждане, проживающие на территории ино­странного государства, могут заключить брак между собой в россий­ском дипломатическом представительстве или консульстве. В свою очередь, Россия признает действительность брака, заключенного на ее территории иностранными гражданами в дипломатическом предста­вительстве или консульстве государства, гражданами которого они являются. Такое признание осуществляется на условиях взаимности и пред­полагает ответное признание этим государством браков, заключенных подобным образом российскими гражданами на его территории. К этим бракам применяются те же правила, что и к бракам, заключенным иностранными гражданами за границей. Их форма, порядок заключе­ния и условия брачной правоспособности лиц, вступающих в такой брак, определяются по законодательству государства, назначившего посла или консула. Российские граждане, находящиеся на территории иностранного государства, вправе заключить брак между собой в компетентных ор­ганах этого государства. Таким же способом может быть заключен брак между российским гражданином, находящимся за границей, и ино­странцем или лицом без гражданства. Форма, порядок заключения такого брака, а также компетенция органа, заключившего брак, опре­деляются по законодательству иностранного государства, в котором происходит заключение брака. Например, если российский гражданин заключил брак по религиозному обряду в стране, где допускается за­ключение брака в религиозном учреждении, такой брак действителен и в России. Единственное условие, которое должно быть соблюдено, — отсут­ствие препятствий к заключению брака, предусмотренных российским законодательством. При наличии любого из препятствий, перечислен­ных в ст. 14 СК. брак в России не будет признан. Браки, заключенные иностранными гражданами за границей, при­знаются в России действительными, если заключены в соответствии с требованиями государства, на территории которого произошла реги­страция брака. Таким образом, будет действительным и полигамный брак, если он заключен иностранными гражданами в стране, допускаю­щей подобные браки. При признании брака недействительным вопросы действитель­ности брака определяются в соответствии с законодательством той страны, законодательство которой применялось при заключении брака. При этом разные основания признания брака недействитель­ным могут регулироваться различным законодательством. Если брак признается недействительным в связи с нарушением требований, предъявляемых к брачной правоспособности лица, вступающего в брак, применяется законодательство, в соответствии с которым опре­делялась брачная правоспособность. Если речь идет о нарушении обя­зательных требований об отсутствии препятствий к заключению брака, установленных ст. 14 СК, применяется российское законода­тельство. При расторжении на территории Российской Федерации брака между российскими гражданами и иностранцами и между иностран­ными гражданами между собой всегда применяется российское зако­нодательство. По российским законам определяются все вопросы, свя­занные с расторжением брака: судебный или административный поря­док развода, бракоразводная процедура, основания расторжения брака. Однако законодательство, регулирующее раздел имущества супру­гов, право на алименты и личные неимущественные правоотношения супругов после развода, в частности право на сохранение общей фами­лии, определяется отдельно в соответствии со ст. 161 СК. Следователь­но, если в российском суде расторгается брак, например, граждан Ве­ликобритании, где для получения развода по взаимному согласию суп­ругов необходима их предварительная сепарация (раздельное житель­ство) в течение двух лет, их брак может быть расторгнут немедленно, поскольку российское законодательство никаких правил о сепарации не предусматривает. Но такой развод может быть признан недействи­тельным в Англии, поскольку между Англией и Россией не существует по этому поводу ни двустороннего договора, ни международной кон­венции. Гражданин России, проживающий за границей, имеет право рас­торгнуть в российском суде брак со своим супругом независимо от того, является он российским или иностранным гражданином. Это правило введено в основном для защиты прав российских граждан в тех случаях, когда законодательство страны, в которой они проживают, не допускает развода вообще или делает его получение чрезвычайно затруднительным. Расторжение брака в суде Российской Федерации возможно и при отсутствии другого супруга, если он был извещен о рассмотрении дела, но не пожелал в нем участвовать. Такой развод будет действительным в России, однако он может быть не признан таковым в стране, в которой проживают супруги. Если в соответствии с российским законодательством брак россий­ского гражданина, проживающего за границей, может быть расторгнут в органах загса (при отсутствии общих несовершеннолетних детей и наличии взаимного согласия супругов на развод), расторжение брака может быть произведено в дипломатическом представительстве или консульстве России за границей. В данном случае компетенция этих учреждений даже шире, чем при регистрации брака, поскольку они могут расторгать брак и с супругом, являющимся иностранным граж­данином. Проблема опять-таки заключается в том, что иностранное государство может не признать действительным расторжение брака своих граждан в иностранных консульских учреждениях. Расторжение брака между российскими гражданами, а также между российским гражданином и иностранным гражданином или лицом без гражданства в иностранном органе, компетентном, согласно законодательству данной страны, расторгать брак, действительно в России (п. Зет. 160 СК). Разводы иностранных граждан между собой за границей призна­ются в России действительными, если они действительны в стране, где брак был расторгнут. Законодательство, подлежащее применению к личным неимуще­ственным и имущественным отношениям супругов, определяется в соответствии со ст. 161 СК. В данном случае законодательство избира­ется в соответствии с тем, с какой правовой системой супруги имеют более тесную связь. По общему правилу, отношения супругов регули­руются законодательством той страны, в которой они имеют совмест­ное место жительства. Если на момент рассмотрения вопроса о приме­нимом праве супруги не имеют совместного жительства, их права и обязанности определяются по законодательству той страны, в которой они имели последнее совместное место жительства. Если же они не проживали совместно ни в прошлом, ни в настоящем, их отношения на территории России регулируются российским законодательством. При заключении супругами, не имеющими общего гражданства или совместного места жительства, брачного договора или соглашения об уплате алиментов они могут сами избрать законодательство, кото­рое будет применяться к заключенному ими договору. При выборе законодательства, подлежащего применению к брачному договору или соглашению об уплате алиментов, супруги не связаны никакими огра­ничениями. В результате они в принципе вправе избрать законода­тельство страны, с которой ни один из них не имеет связи. Важное практическое значение имеет вопрос о моменте, когда суп­руги могут осуществить свое право выбора законодательства. Если брачный договор или соглашение об уплате алиментов ранее регули­ровались законодательством Российской Федерации, то включение в него положений о выборе применимого права может быть сделано и после заключения такого договора, поскольку ст. 43 и 101 СК допускают изменение или расторжение брачных договоров и соглашений об уплате алиментов по взаимному согласию сторон в любое время. Следовательно, они могут в любое время включить в указанные соглашения положения о выборе применимого законодательства или об изменении или отмене уже сделанного выбора. Если брачный дого­вор или соглашение об уплате алиментов ранее регулировались ино­странным законодательством, вопрос о возможности включения в него положений о выборе применимого законодательства после заключе­ния соглашения должен решаться в соответствии с нормами законода­тельства того государства, которое регулирует данное соглашение. В случае если супруги не воспользовались своим правом выбора применимого законодательства, право, регулирующее отношения, вы­текающие из брачного договора или алиментного соглашения, опреде­ляется по правилам, которые применяются для определения законода­тельства, регулирующего личные неимущественные и имущественные отношения супругов. Предоставление супругам возможности выбрать применимое право является новым для российского законодательства. Данная норма представляется весьма прогрессивной, поскольку основана на уважении свободы супругов самостоятельно определять свои взаимо­отношения. Таким образом, супруги могут избрать для себя законода­тельство той страны, с которой они чувствуют наибольшую связь или которое считают для себя наиболее благоприятным. Правовое регулирование брака и развода в соответствии с Минской конвенцией Способность лица к заключению брака, согласно ст. 26 Минской конвенции, определяется по законодательству страны, гражданином которой лицо является. Если брак заключается лицом без гражданства, его брачная правоспособность определяется по законодательству стра­ны, в которой он имеет постоянное место жительства. Кроме того, в отношении препятствий к заключению брака должны быть соблюдены правила, предусмотренные законодательством той страны, на террито­рии которой регистрируется брак. Таким образом, положения Конвен­ции относительно определения брачной правоспособности полностью совпадают с положениями российского коллизионного законодатель­ства, предусмотренными ст. 156 СК. Расторжение брака в соответствии с Конвенцией может быть про­изведено в компетентном органе страны, гражданами которой являют­ся оба супруга. Однако если в момент развода супруги проживают на территории другого государства — участника Конвенции, брак может быть расторгнут и на территории этого государства. Если супруги имеют разное гражданство, органом, компетентным расторгнуть их брак, является орган, находящийся в стране, где они имеют совместное место жительства. Если же они проживают на территории различных государств, брак может быть расторгнут в любом из них по выбору супругов. Если супруги имеют общее гражданство, законодательством, под­лежащим применению при расторжении брака, будет законодательст­во страны их гражданства. Если же они являются гражданами разных стран, применяется законодательство той из них, на территории кото­рой рассматривается спор. Брак признается недействительным на основании законодательст­ва той из стран — участниц Конвенции, законодательство которой при­менялось при определении брачной правоспособности супругов. Право, подлежащее применению к личным имущественным и не­имущественным правоотношениям супругов, определено в ст. 27 Конвенции. Если супруги имеют совместное место жительства на тер­ритории одной из стран, участвующих в Конвенции, их правоотно­шения определяются законодательством этой страны. Если супруги проживают в разных странах, но имеют общее гражданство, к их пра­воотношениям применяется законодательство страны, гражданами которой они являются. Если же они не имеют ни общего гражданства, ни постоянного места жительства, их права и обязанности регули­руются законодательством страны, в которой они имели последнее совместное место жительства. В случае, когда супруги не имели со­вместного места жительства ни в прошлом, ни в настоящем, их пра­воотношения определяются законодательством страны, в которой рассматривается спор. Исключение из общего правила об определении применимого права предусмотрено в отношении недвижимого имущества супругов. К их отношениям по поводу этого имущества применяется законода­тельство страны, на территории которой находится имущество. Компетенция органов, правомочных рассматривать споры супру­гов, в большинстве случае определяется в соответствии с тем, законо­дательство какой страны подлежит применению. Компетентным при­знается орган того государства, чье законодательство регулирует пра­воотношения супругов. Однако в случае, когда супруги не имеют ни общего гражданства, ни совместного жительства, ни в прошлом, ни в настоящем, их отношения регулируются законодательством страны, в которой находится орган, рассматривающий дело. Определение компетентного органа указанным способом невозможно, поскольку в ре­зультате получился бы замкнутый круг. В такой ситуации орган, ком­петентный рассматривать дело, определяется на основании внутренне­го законодательства договаривающихся сторон о подсудности. Если эти правила допускают рассмотрение такого иска в данной стране, применяется законодательство этого государства. Вывод «___»_______________200__г. Конон г. Тирасполь Список использованной литературы Советское семенное право /Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1982. С. 42.
[1] Далее - ГК [2] В качестве одного из определяющих признаков семьи называет совместное прожи­вание и А М. Нечаева // Семейное право. М., 1998. С. 8-9. [3] Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Т. 3. Л , 1964. С. 183. [4] Шершеневич Г.Ф. Русское гражданское право. СПб., 1894. С. 455. 2 Там же С. 457. [5] См.: ч. 2 ст. 1 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года. // ВВС СССР. 1991. № 26. Ст. 733. [6] См : Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1995 С. 28-29. [7] Умов В.А. Понятие и методы исследования гражданского права. СПб., 1873. С. 6. [8] Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Ч. 1. СПб. С. 4. [9] Кавелин К.Д. Что есть гражданское право? И где его пределы? СПб., 1864. С. 121 [10] Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. Т. 3. С. 177. 2 Там же. С. 178. [11] См.: Рясенцев В.А. Семейное право. М.. 1971. С. 13-14. [12] Загоровский И.А. Курс семейного права. Одесса. 1902 С. 2—3. 2 Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. М., 1972. С. 53. [13] Галесник Л.С. О проблемах системы советского права // СГП. 1957. № 2. С.112. [14] См :Рясенцев В.А.Семейное право. М.. 1971. С. 51. [15] См.: Рясенцев В.А. Семейное право. С. 51—52. 2. Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. С. 261. [16] См.: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. С. 262—264. [17] Малеин Н.С. Защита семейных прав. М.. 1972. С. 35. 2 Там же. С. 36. [18] См.: Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. С. 269. [19] Загоровский И.А. Курс Семейного права. Одесса, 1902. С. 5. [20] 3агоровский И.А. Курс семейного права. С- 5. [21] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Т. 1. Выл. 3. С 160. См. также: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. 3. Л., 1965. С. 187—188. [22] Ворожейкин Е.М. Семейные правоотношения в СССР. С. 138. [23] Право на выбор фамилии может быть осуществлено супругами только в момент регистрации брака, если в дальнейшем один из супру­гов желает принять фамилию другого супруга или восстановить свою добрачную фамилию, перемена фамилии осуществляется в порядке, предусмотренном Законом СССР от 3 июля 1991 г. «0 порядке пере­мены гражданами СССР фамилий, имен и отчеств». ВВС СССР. 1991. №29, Ст. 839. [24] В литературе по международному частному праву выделяются и иные виды отно­шений с иностранным элементом. См. напр.: Богуславский М.М. Международное част­ное право. М., 1998. С. 13. [25] См.: Международное частное право. Современные проблемы // Под ред. М.М. Богуславского. М..1994. С.109 По вопросу о трансформации норм международного договора в систему нацио­нального права существуют и другие теории. См.: Международное частное право. Со­временные проблемы. С. 104—112; а также: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть С. 61—67.
[i] Далее - СК